База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена «26» сентября 2022 года.

В полном объеме решение изготовлено «03» октября 2022 года.

Коллегиальный орган Федеральной антимонопольной службы – Апелляционная коллегия Федеральной антимонопольной службы (далее – Апелляционная коллегия) в составе: председателя Апелляционной коллегии: <...> – <...>; заместителя председателя Апелляционной коллегии: <...> – <...>; членов Апелляционной коллегии: <...> – <...>; <...> – <...>, в присутствии в том числе по видео-конференц-связи: от ПАО «Ростелеком»: <...> (по доверенности), <...> (по доверенности), <...> (по доверенности), (по доверенности); от ПАО «МТС»: <...> (по доверенности), <...> (по доверенности), <...> (по доверенности); от Ханты-Мансийского УФАС России:<...> – <...>, рассмотрев на заседании Апелляционной коллегии жалобу ПАО «Ростелеком» на решение Ханты-Мансийского УФАС России от 11.05.2022 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 086/01/10-2053/2021,

УСТАНОВИЛА:

В ФАС России в порядке статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) поступила жалоба ПАО «Ростелеком» на решение Ханты-Мансийского УФАС России от 11.05.2022 по делу № 086/01/10-2053/2021 о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Жалоба, Дело, Решение).

По результатам рассмотрения Дела Решением Ханты-Мансийского УФАС России ПАО «Ростелеком» было признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путём навязывания контрагенту – ПАО «МТС» условий договора об установлении в технических условиях присоединения сетей электросвязи к сети местной телефонной связи на местном уровне присоединения, невыгодных ПАО «МТС».

Ханты-Мансийским УФАС России в адрес ПАО «Ростелеком» было выдано предписание о прекращении нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в срок до 30.06.2022.

ПАО «Ростелеком» с вынесенными Решением и предписанием Ханты-Мансийского УФАС России по Делу не согласно, считает, что они нарушают единообразие практики применения антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства и просит их отменить.

Доводы ПАО «Ростелеком» изложены в Жалобе, в частности, ПАО «Ростелеком» считает, что Ханты-Мансийским УФАС России не проведён анализ состояния конкуренции на товарном рынке, не исследован вопрос экономической или технологической обоснованности установления ПАО «Ростелеком» технических условий, неподходящих ПАО «МТС».

Кроме того, ПАО «Ростелеком» указывает, что Ханты-Мансийское УФАС России вынесло решение и выдало предписание по истечении трёх лет со дня совершения (окончания) действий ПАО «Ростелеком», которые Ханты-Мансийское УФАС России квалифицировало в качестве навязывания.

Апелляционная коллегия отмечает, что на заседание Апелляционной коллегии ПАО «МТС» было представлено заключение по результатам исследования соответствия (несоответствия) решения и предписания Ханты-Мансийского УФАС России от 11.05.2022 по делу № 086/01/10-2053/2021 о нарушении антимонопольного законодательства единообразию в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства, составленное Институтом конкурентной политики и регулирования рынков Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (далее — Заключение).

В Заключении указано в том числе, что установление Ханты-Мансийским УФАС России доминирующего положения ПАО «Ростелеком» как субъекта естественной монополии, а также как субъекта, занимающего существенное положение в соответствии с Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», не является нарушением требований действующего антимонопольного законодательства в части порядка проведения анализа состояния конкуренции и не является нарушением единообразия практики применения антимонопольного законодательства.

В Заключении экспертами указано, что при рассмотрении Дела Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России не вышла за сроки давности преследования за длящееся антимонопольное нарушение.

В ходе рассмотрения Жалобы установлено следующее.

В адрес Ханты-Мансийского УФАС России поступило заявление ПАО «МТС» (вх. № 7254/21 от 26.07.2021), содержащее сведения о навязывании ПАО «Ростелеком» экономически невыгодных для ПАО «МТС» условий договора.

На основании указанного заявления ПАО «МТС» Ханты-Мансийским УФАС России в адрес ПАО «Ростелеком» было выдано предупреждение № 9 (исх. № ВИ/8314/21 от 26.10.2021) (далее — Предупреждение) о необходимости прекращения указанных действий (бездействия) в срок до 01.12.2021 путем исключения из технических условий присоединения сетей электросвязи к сети местной телефонной связи ПАО «Ростелеком» на местном уровне присоединения ограничения по исходящей нумерации для услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи под видом определения порядка пропуска трафика с сети местной телефонной связи и опубликования измененных технических условий в установленном порядке.

В срок до 01.12.2021 в адрес Ханты-Мансийского УФАС России не поступила информация об исполнении Предупреждения.

В связи с неисполнением Предупреждения Ханты-Мансийским УФАС России на основании части 8 статьи 39¹ Закона о защите конкуренции было возбуждено Дело.

В ходе рассмотрения Дела Ханты-Мансийским УФАС России установлено, что ПАО «Ростелеком» является оператором сети местной телефонной связи и оказывает услуги местной телефонной связи на территории Российской Федерации на основании лицензии № 166730 на предоставление услуг: «Услуги местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа».

Между ПАО «Ростелеком» и ПАО «МТС» заключен договор № 1071-09 от 10.12.2009 «О присоединении сетей электросвязи на местном уровне» (далее — Договор № 1071-09 от 10.12.2009).

Согласно данному договору на территории городов Нягань, Нефтеюганск, Когалым, Нижневартовск, Пыть-Ях, Урай, Сургут, Радужный (Ханты-Мансийский автономный округ — Югра) организованы присоединения сетей сторон на местном уровне (двунаправленные потоки е1).

ПАО «Ростелеком» периодически публикует в журналах «Вестник связи» и «Радиочастотный спектр» Технические условия присоединения сетей электросвязи к сети местной телефонной связи ПАО «Ростелеком» на местном уровне присоединения, которые распространяют свое действие на всю территорию Российской Федерации.

В ежемесячном научно-техническом журнале «Вестник связи» (№ 4, 2013) ПАО «Ростелеком» были впервые опубликованы Технические условия, содержащие пункт 3.3: «Оператор имеет право осуществлять пропуск трафика на сеть ПАО «Ростелеком» инициированный только с номеров диапазона нумерации, выделенного Оператору в муниципальном образовании (образованиях), на территории которого находится точка присоединения к сети местной/зоновой телефонной связи ПАО «Ростелеком», используемая на основании договора присоединения сети электросвязи Оператора, а также с номеров диапазона нумерации операторов местной телефонной связи, присоединенных к сети местной телефонной связи Оператора в указанном муниципальном образовании (образованиях)» (далее — Спорные условия).

В журнале «Радиочастотный спектр» (№ 4 (70), 2016) были опубликованы новые Технические условия, содержащие аналогичный пункт со Спорными условиями.

23.11.2016 ПАО «Ростелеком» и ПАО «МТС» утвердили Технические условия, являющиеся приложением № 1 к Дополнительному соглашению № 15 от 23.11.2016 к Договору № 1071-09 от 10.12.2009, в которых в абзац 3 пункта 13 впервые ПАО «Ростелеком» и ПАО «МТС» были введены Спорные условия.

В ежемесячном научно-техническом журнале «Вестник связи» (№ 10, 2018) ПАО «Ростелеком» были повторно опубликованы Технические условия, содержащие Спорные условия. 26.05.2020 ПАО «Ростелеком» и ПАО «МТС» утвердили Технические условия 0506/17/223/20, являющиеся приложением № 1 к Дополнительному соглашению № 23 от 26.05.2020 к Договору № 1071-09 от 10.12.2009, в которые в абзац 3 пункта 13 ПАО «Ростелеком» и ПАО «МТС» повторно внесли Спорные условия.

В ходе рассмотрения Дела комиссией Ханты-Мансийского УФАС России установлено, что в соответствии со Спорными условиями существует следующая схема пропуска трафика с сети ПАО «МТС» на сеть ПАО «Ростелеком» в Ханты-Мансийской автономном округе — Югре: абонент ПАО «МТС» в пункте А - местный узел связи ПАО «МТС» в пункте А - зоновый узел связи ПАО «МТС» - зоновый узел ПАО «Ростелеком» - местный узел связи ПАО «Ростелеком» в пункте Б - местный узел ПАО «Ростелеком» в пункте Б - абонент ПАО «Ростелеком» в пункте Б.

Одновременно с этим, ПАО «Ростелеком» продолжает осуществлять пропуск трафика со своей сети на сеть ПАО «МТС» по иному маршруту: абонент ПАО «Ростелеком» в пункте А - местный узел ПАО «Ростелеком» в пункте А- зоновый узел связи ПАО «Ростелеком» - местный узел связи ПАО «Ростелеком» в пункте Б - местный узел ПАО «МТС» в пункте Б - абонент ПАО «МТС» в пункте Б. Таким образом, материалами Дела подтверждено, что для ПАО «МТС» установлена безусловная необходимость дополнительного пропуска трафика через зоновый узел связи ПАО «Ростелеком», в то время как имея собственные, введенные в эксплуатацию зоновые сети связи, ПАО «МТС» не нуждается в дополнительном этапе пропуска трафика через зоновый узел связи ПАО «Ростелеком».

Для ПАО «Ростелеком», в свою очередь, договором предусмотрена возможность использовать исключительно свои узлы связи, что позволяет последнему сокращать свои расходы на пропуск трафика по сравнению с ПАО «МТС».

Ханты-Мансийским УФАС России установлено, что приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 22.12.2005 № 52 ПАО «Ростелеком» включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования (код 346).

В силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, Ханты-Мансийским УФАС России сделан вывод о том, что ПАО «Ростелеком», как субъект, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования и являющийся субъектом естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке услуг по присоединению и пропуску трафика.

Кроме того, комиссией Ханты-Мансийского УФАС России указано на отсутствие у ПАО «Ростелеком» технической или технологической необходимости в пропуске трафика с использованием дополнительного зонового узла связи ПАО «Ростелеком», что приводит к увеличению для ПАО «МТС» стоимости завершения вызова в среднем с 0,67 руб. за 1 мин. (без НДС) до 1,10 руб. за 1 мин. (без НДС).

По результатам рассмотрения жалобы ПАО «Ростелеком» на решение Ханты-Мансийского УФАС России от 11.05.2022 по делу № 086/01/10-2053/2021 о нарушении антимонопольного законодательства Апелляционная коллегия установила следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Как следует из изложенного, злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке характеризуется следующей совокупностью взаимосвязанных признаков:

1) доминирующее положение хозяйствующего субъекта;

2) совершение хозяйствующим субъектом действия (бездействия);

3) наступление или возможность наступления негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей, при этом для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий;

4) наличие объективной взаимосвязи между доминирующим положением, совершением деяния и его негативными последствиями либо возможностью наступления таких последствий.

Указанная позиция также изложена в разъяснениях Президиума ФАС России № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции», утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 11.

Частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Для доказывания факта нарушения законодательства о защите конкуренции, по общему правилу, требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 3 части 2 статьи 23 и часть 5¹ статьи 45 Закона о защите конкуренции) (аналогичная позиция изложена в пункте 56 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление Пленума № 2)).

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220).

При этом аналитический отчет о результатах анализа состояния конкуренции на товарном рынке относится к письменным доказательствам и должен отвечать требованиям Закона о защите конкуренции и Порядка № 220.

Вместе с тем в материалах Дела не содержится аналитический отчёт по результатам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, и из Решения следует, что анализ товарного рынка Ханты-Мансийским УФАС России не проводился.

Из материалов Дела следует, что ПАО «Ростелеком» является субъектом естественной монополии на рынке услуг общедоступной связи, при этом оказание услуг общедоступной связи неразрывно связано с оказанием услуг присоединения и пропуска трафика, однако не отнесено к естественно монопольному виду деятельности в силу законодательства о естественных монополиях.

С учетом отсутствия в материалах дела подтверждения проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, Апелляционная коллегия приходит к выводу о нарушении антимонопольным органом единообразия применения антимонопольного законодательства в связи с неустановлением всех квалифицирующих признаков злоупотребления доминирующим положением, а именно непроведением антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

ПАО «Ростелеком» в Жалобе также указывает, что Ханты-Мансийским УФАС России не исследован вопрос экономической, технологической обоснованности Спорных условий.

Пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции содержит запрет на совершение занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом действий, выраженных в навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

При доказывании навязывания невыгодных условий договоров следует учитывать, что заведомо неправомерными являются такие условия, которые не имеют экономического или технологического обоснования и не предусмотрены положениями нормативных правовых актов (данная позиция подтверждается судебной практикой, например, постановление Арбитражного суда СевероКавказского округа от 14.01.2016 № Ф08-9181/2015 по делу № А53-11783/2015, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.02.2013 по делу № А27-9840/2012).

Следовательно, при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольному органу необходимо определить основания для включения в договор оспариваемых условий.

Вместе с тем Апелляционная коллегия отмечает, что из материалов дела и Решения не следует, что вопрос экономической, технологической обоснованности включения ПАО «Ростелеком» Спорных условий в Договор № 1071-09 от 10.12.2009 был исследован антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела.

Апелляционная коллегия отклоняет довод ПАО «Ростелеком» об истечении сроков давности рассмотрения Дела в связи со следующим.

Статьей 41¹ Закона о защите конкуренции установлено, что дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

При этом применительно к длящимся нарушениям антимонопольного законодательства указанный трехлетний срок подлежит исчислению со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Апелляционная коллегия отмечает, что институт срока давности направлен на обеспечение баланса интересов и недопустимость привлечения хозяйствующих субъектов к ответственности за нарушения, правовые последствия которых уже не имеют правового значения и не могут быть устранены.

Указанный вывод находит подтверждение в правоприменительной практике судов: постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 03.03.2017 № Ф02-8097/2016, Ф02-23/2017 по делу № А69-2394/2016, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 23.11.2021 № Ф09-5186/18 по делу № А60-24863/2017.

Кроме того, согласно пункту 15 Постановления Пленума № 2 пресечение антимонопольного нарушения в форме навязывания невыгодных и не относящихся к предмету договора условий и (или) установления дискриминационных условий допускается как до, так и после заключения договора.

При этом Апелляционная коллегия отмечает, что само по себе заключение договора с доминирующим на рынке субъектом без возражений, высказанных контрагентом на стадии заключения договора (например, без составления протокола разногласий по спорным условиям), и (или) исполнение договора не являются обстоятельствами, исключающими возможность квалификации поведения доминирующего субъекта как злоупотребления.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что в рассматриваемом Деле действия ПАО «Ростелеком», подлежащие оценке на предмет наличия нарушения антимонопольного законодательства, могут быть оценены как длящееся нарушение (в случае установления всех квалифицирующих признаков злоупотребления доминирующим положением), поскольку Договор № 071-09 от 10.12.2009, заключенный между ПАО «Ростелеком» и ПАО «МТС» и содержащий Спорные условия, продолжает действовать по настоящее время.

Таким образом, Апелляционная коллегия, изучив материалы Дела, приходит к выводу о том, что в связи с отсутствием аналитического отчёта в рассматриваемом Деле, а также оценки экономической и технологической обоснованности установления ПАО «Ростелеком» Спорных условий решение Ханты-Мансийского УФАС России от 11.05.2022 по делу № 086/01/10-2053/2021 нарушает единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

Если решения приняты по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения дела, они подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение (например, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 05.03.2013 по делу № А63- 6158/2011, постановление ФАС Дальневосточного округа от 18.07.2014 № Ф03- 2772/2014 по делу № А51-23833/2013, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 19.10.2020 № Ф10-744/2020 по делу № А35-6841/2018).

Согласно пункту 49 Постановления Пленума № 2 принятие коллегиальным органом на основании части 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции решения об отмене решения и (или) предписания территориального антимонопольного органа (в том числе ввиду нарушения единообразия в применении положений законодательства, определяющих компетенцию территориальных антимонопольных органов по рассмотрению конкретных дел) не исключает возможность возобновления рассмотрения дела соответствующим антимонопольным органом, если отсутствуют основания для прекращения рассмотрения дела в соответствии со статьей 48 Закона о защите конкуренции.

Основанием для отмены решения территориального антимонопольного органа является, в том числе неполное исследование территориальным органом обстоятельств дела и имеющихся в нем доказательств (решение Апелляционной коллегии ФАС России от 26.10.2017 № СП/73927/17, решение Президиума ФАС России от 17.11.2017 № 17-15-1/6).

В этой связи Апелляционная коллегия приходит к выводу о недостаточном исследовании Ханты-Мансийским УФАС России всех обстоятельств, имеющихся в материалах Дела, для установления наличия или отсутствия в действиях ПАО «Ростелеком» нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции по итогам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа коллегиальный орган вправе в том числе отменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа.

На основании изложенного, руководствуясь частью 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Апелляционная коллегия

РЕШИЛА:

1. Отменить решение и предписание Ханты-Мансийского УФАС России от 11.05.2022 по делу № 086/01/10-2053/2021 о нарушении антимонопольного законодательства;

2. Направить материалы дела № 086/01/10-2053/2021 о нарушении антимонопольного законодательства на новое рассмотрение в Ханты-Мансийское УФАС России.

Председатель Апелляционной коллегии:                          ______________ <...>

Заместитель председателя Апелляционной коллегии:    ______________ <...>

Члены Апелляционной коллегии:                                      ______________ <...>

                                                                                               ______________ <...>

Согласно части 15 статьи 23 Закона о защите конкуренции решение коллегиального органа, принятое по результатам пересмотра решения и (или) предписания территориального антимонопольного органа, вступает в силу с момента его размещения на официальном сайте федерального антимонопольного органа в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

В соответствии с частью 1.1. статьи 52 Закона о защите конкуренции решение по итогам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд в течение одного месяца с момента вступления в силу решения коллегиального органа федерального антимонопольного органа.