Решение №09/24201/19 Решение по жалобе ООО «Данон Трейд» на решение и предписание... от 26 марта 2019 г.
Текст документа
Сохранить как PDFРЕШЕНИЕ
по жалобе ООО «Данон Трейд» на решение и предписание Свердловского УФАС России от 04.12.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 03-16/14-2017
город Москва
Резолютивная часть решения объявлена «12» марта 2019 года.
Решение в полном объеме изготовлено «19» марта 2019 года.
Коллегиальный орган Федеральной антимонопольной службы — Апелляционная коллегия Федеральной антимонопольной службы (далее — Апелляционная коллегия) в составе:
заместителя председателя Апелляционной коллегии:
<…>;
членов Апелляционной коллегии:
<…>;
<…>;
<…>,
рассмотрев жалобу ООО «Данон Трейд» (далее — Заявитель) на решение и предписание Свердловского УФАС России от 04.12.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 03-16/14-2017 (далее — жалоба), в присутствии: представителей ООО «Данон Трейд» — <…> (доверенность от 11.07.2018 № 156/18), <…> (доверенность от 15.02.2019 № б/н); представителя ООО «Молочный кит» (посредством видеоконференц-связи) — <…> (доверенность от 10.01.2018 № б/н); от Свердловского УФАС России (посредством видеоконференц-связи) — <…>, <…>, <…> (уведомление о дате, времени и месте рассмотрения жалобы размещено на официальном сайте ФАС России www.fas.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»),
УСТАНОВИЛА:
на рассмотрение Апелляционной коллегии в порядке статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) поступила жалоба ООО «Данон Трейд» на решение и предписание Свердловского УФАС России (далее также — антимонопольный орган) от 04.12.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 03-16/14-2017.
Решением Свердловского УФАС России ООО «Молочный кит» и ООО «Данон Трейд» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Нарушение выразилось в заключении между ООО «Молочный кит» и ООО «Данон Трейд» антиконкурентного соглашения путём отказа ООО «Молочный Кит» от участия в аукционе № 0162200011815001814 на поставку кефира и отказа ООО «Данон Трейд» от участия в аукционах №№ 0162200011814002558, 0162200011815002048, 0162200011816001769 на поставку молока, в которых Общества являлись единственными участниками, вследствие чего снижение НМЦК не произошло, что привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах. На основании вынесенного решения в адрес Ответчиков выданы предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.
В решении по делу Свердловским УФАС России отражены следующие обстоятельства.
Приказом Свердловского УФАС России от 17.11.2017 № 397 возбуждено дело № 03-16/14-2017 по признакам нарушения ООО «Молочный кит» и хозяйствующими субъектами-конкурентами в составе группы лиц ООО «Данон Индустрия», ООО «Данон Трейд» и ООО «Юнимилк» пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
В 2015, 2016 и 2017 гг. Министерство здравоохранения Свердловской области являлось заказчиком по закупочным процедурам на поставку молока питьевого для питания детей раннего возраста (далее — молоко), продуктов кисломолочных, кефира для детей раннего возраста (далее — кефир), творога для питания детей раннего возраста (далее — творог) в лечебно-профилактические учреждения Свердловской области.
С победителем торгов №№ 0162200011814002558, 0162200011815002048, 0162200011816001769 на поставку молока в 2015, 2016 и 2017 гг. ООО «Молочный Кит» и победителем торгов № 0162200011815001814 на поставку кефира в 2016 году ООО «Данон Трейд» Министерством здравоохранения Свердловской области заключены государственные контракты по максимально возможной цене, поскольку ценовые предложения Обществами делались равными НМЦК.
Номер извещения о проведении аукциона |
НМЦК |
Участники аукциона |
Предложение участника аукциона о цене |
% снижения от НМЦК |
Победитель аукциона |
016220001181400 2558 |
107 458 533,45 руб. |
ООО «Молочный Кит» |
107 458 533,45 руб. |
0% |
ООО «Молочный Кит» |
016220001181500 2048 |
123 894 471,04 руб. |
ООО «Молочный Кит» |
123 894 471,04 руб. |
0% |
ООО «Молочный Кит» |
016220001181600 1769 |
124 994 963,08 руб. |
ООО «Молочный Кит» |
124 994 963,08 руб. |
0% |
ООО «Молочный Кит» |
016220001181500 1814 |
141 637 206,49 руб. |
ООО «Данон Трейд» |
141 637 206,49 руб. |
0% |
ООО «Данон Трейд» |
Комиссия Свердловского УФАС России пришла к выводу о заключении между ООО «Молочный кит» и ООО «Данон Трейд» антиконкурентного соглашения при участии в торгах с реестровыми №№ 0162200011814002558, 0162200011815002048, 01622000118160017690162200011815001814 ввиду следующих обстоятельств:
1. ООО «Молочный Кит» и ООО «Данон Трейд» являются хозяйствующими субъектами-конкурентами на оптовом рынке поставки молока питьевого и продукта кисломолочного для питания детей раннего возраста в географических границах Российской Федерации.
Факт конкурентных отношений между ООО «Молочный Кит» и ООО «Данон Трейд», по мнению антимонопольного органа, подтверждается оптовой реализацией продуктов для питания детей раннего возраста (молока и кефира) через одни и те же торговые сети на территории Свердловской области, а также через оптовых продавцов в Свердловской области.
Комиссией Свердловского УФАС России, в целях выявления иных возможных конкурентов на торгах у ООО «Данон Трейд» и ООО «Молочный Кит» на территории Свердловской области на оптовом рынке поставки молока питьевого и продукта кисломолочного для питания детей раннего возраста в период проведения торгов, письменно опрошены хозяйствующие субъекты - крупнейшие молокозаводы в Уральском Федеральном округе (Свердловская обл., Челябинская обл., Курганская обл., ХМАО-Югра, ЯНАО, Тюменская обл.).
Согласно ответам молокозаводов (ООО «Алапаевский молочный комбинат», ОАО «Чебаркульский молочный завод», ООО «Молочная Благодать», ООО «УГМК-Агро», АО «Группа компаний «Российское молоко», АО «Ирбитский молочный завод») Общества не участвовали в аукционах на поставку питания для детей раннего возраста (молока и кефира) в Свердловской области, поскольку не имели технической возможности производства данной продукции, соответствующей требованиям аукционной документации, а также по причине логистических (транспортных) расходов на доставку продукции.
Таким образом, Комиссия Свердловского УФАС России пришла к выводу, что на рынках оптовой поставки молока питьевого и продукта кисломолочного для питания детей раннего возраста в пределах Свердловской области в 2014-2017 гг. в торгах могли участвовать (и фактически участвовали) и, соответственно, конкурировать только группа компаний «Молочный Кит» (в лице ООО «Молочный Кит» и АО «Богдановичский городской молочный завод», иные) и группа компаний «Danone в России» (в лице ООО «Данон Трейд», ООО «Данон Индустрия», ООО «Юнимилк»).
2. ООО «Молочный Кит» и ООО «Данон Трейд» располагали возможностью производства молока питьевого и продукта кисломолочного для питания детей раннего возраста, соответствующих требованиям аукционной документации, но в интересах друг друга в рассматриваемых торгах не участвовали.
В Свердловской области «Группа компаний Danone в России» представлена АО «Екатеринбургский городской молочный завод № 1».
Также в Уральском федеральном округе «Группа компаний Danone в России» представлена двумя молочными комбинатами (далее – МК): МК «Ялуторовский» (Тюменская обл., г. Ялуторовск) и МК «Шадринский» (Курганская обл., г. Шадринск).
Указанные молочные комбинаты (МК «Ялуторовский» и МК «Щадринский»), в том числе, даже в единственном числе АО «Екатеринбургский городской молочный завод № 1» (с мощностью до 25 тонн в смену), по мнению Комиссии, технически были способны обеспечить возможность участия ООО «Данон Трейд» в торгах на поставку молока для питания детей раннего возраста в Свердловской области в 2015, 2016 и 2017 годах.
3. «Группа компаний Danone в России», направляя от лица своих сбытовых предприятий (в частности ООО «Данон Трейд») коммерческие предложения Министерству здравоохранения Свердловской области об участии в торгах (0162200011814002558, 0162200011815002048, 0162200011816001769) на поставку молока в 2015, 2016 и 2017 гг., в самих торгах не участвовало, отказываясь от конкуренции.
Аукцион |
Ценовое предложение участника рынка Заказчику (руб.\литр) |
НМЦК, руб.\литр |
Цена контракта, руб.\литр |
|
Группа компания Danone |
ООО «Молочный Кит» |
|||
0162200011814002558 |
86,65 |
64,20 |
51,75 |
51,75 |
0162200011815002048 (на 2016 год) |
67,25 |
57,92 |
57,92 |
57,92 |
0162200011816001769 (на 2017 год) |
106,15 |
77,50 |
61,51 |
61,51 |
4. Единственными участниками торгов, подавшими заявки, соответствующие требованиям, предъявляемым к участникам торгов аукционной документацией для целей анализа состояния конкуренции по настоящему делу (подпункт «в» пункта 10.9 Порядка) и которые могли повлиять на снижение цены торгов, по аукционам 0162200011814002558, 0162200011815002048, 0162200011816001769 являлись ООО «Молочный Кит», а по аукциону 0162200011815001814 — ООО «Данон Трейд».
5. В иных аукционах (помимо аукционов 0162200011814002558, 0162200011815002048, 0162200011816001769, 0162200011815001814), в которых Общества принимали совместное участие наблюдалось снижение НМЦК (например: аукцион 0162200011814001813 со снижением НМЦК на 15,5%; аукцион 0162200011816001763 со снижением НМЦК на 5,6%).
На основании изложенного, Комиссия Свердловского УФАС России установила факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ООО «Молочный Кит» и ООО «Данон Трейд» путём отказа ООО «Молочный Кит» от участия в аукционе 0162200011815001814 на поставку кефира и отказа ООО «Данон Трейд» от участия в аукционах 0162200011814002558, 0162200011815002048, 0162200011816001769 на поставку молока, в которых Общества являлись единственными участниками, вследствие чего снижение НМЦК не произошло, что привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах.
ООО «Данон Трейд» с вынесенными решением и предписанием Свердловского УФАС России от 04.12.2018 по делу № 03-16/14-2017 не согласно, считает, что решение и предписание Свердловского УФАС России от 04.12.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 03-16/14-2017 нарушает единообразие практики применения антимонопольным органом норм антимонопольного законодательства.
Доводы ООО «Данон Трейд» изложены в Жалобе, в частности, Общество считает, что решение и предписание Свердловского УФАС России от 04.12.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 03-16/14-2017 подлежит отмене на основании следующего:
- ООО «Данон Трейд» не имело технической и экономической возможности для участия в спорных аукционах на поставку молока для питания детей раннего возраста;
- Комиссией Свердловского УФАС России не установлено наличие прямых или косвенных доказательств заключения антиконкурентного соглашения между ООО «Молочный кит» и ООО «Данон Трейд», что противоречит разъяснениям Президиума ФАС России № 3;
- У Комиссии Свердловского УФАС России отсутствовали основания для выдачи ООО «Данон Трейд» предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного доказательства;
- Комиссией Свердловского УФАС России в ходе рассмотрения дела допущены процедурные нарушения.
Изучив жалобу на решение и предписание Свердловского УФАС России от 04.12.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 03-16/14-2017, Апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.
Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. Аналогичного подхода придерживаются также и суды (например, Постановление Арбитражного суда центрального округа от 19.10.2015 № Ф10-3399/2015 по делу № А36-105/2015).
В соответствии с Разъяснением Президиума ФАС России № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (далее — Разъяснение Президиума ФАС России № 3), факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. В качестве доказательств могут использоваться документы и материалы, полученные с соблюдением требований к порядку и оформлению их получения.
Согласно указанным Разъяснениям прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.
Для констатации антиконкурентного соглашения антимонопольному органу необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.04.2015 по делу № А42-2654/2014, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 12.10.2018 по делу № А36-9469/2016).
Таким образом, Апелляционная коллегия отмечает, что при отсутствии прямых доказательств, свидетельствующих о заключении антиконкурентного соглашения, антимонопольному органу необходимо установить совокупность косвенных доказательств.
Свердловскому УФАС России при квалификации действий ООО «Молочный кит» и ООО «Данон Трейд» как нарушающие пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо было установить совокупность косвенных доказательств, свидетельствующих о заключении между Обществами антиконкурентного соглашения.
Апелляционной коллегией установлено, что Свердловское УФАС России признало свидетельствующими о заключении антиконкурентного соглашения в частности следующее поведение Обществ: отказ ООО «Молочный Кит» от участия в аукционе № 0162200011815001814 на поставку кефира и отказа ООО «Данон Трейд» от участия в аукционах №№ 0162200011814002558, 0162200011815002048, 0162200011816001769 на поставку молока, при наличии технической возможности, что повлекло заключение государственных контрактов по максимальной цене (снижение НМЦК составило 0%).
Апелляционная коллегия отмечает, что последовательность действий хозяйствующих субъектов по неучастию в проводимых Министерством здравоохранения Свердловской области торгах само по себе не может свидетельствовать о заключении антиконкурентного соглашения.
При установлении факта нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган должен доказать, что поведение каждого из участников в отдельности так и совокупность их действий направлено на достижение единой цели.
Проанализировав материалы дела, Апелляционная коллегия приходит к выводу о недоказанности Свердловским УФАС России наличия единой цели Обществ по неучастию в рассматриваемых торгах.
При этом в материалах дела отсутствуют иные доказательства достижения между ООО «Молочный кит» и ООО «Данон Трейд» договоренности в письменной или устной форме, свидетельствующей о заключении соглашения, подпадающего под квалификацию пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Таким образом, по результатам рассмотрения жалобы Апелляционная коллегия приходит к выводу, что Свердловским УФАС России при принятии решения и предписания от 04.12.2019 по делу № 03-16/14-2017 нарушено единообразие применения антимонопольного законодательства, в связи с чем указанные решение и предписание Свердловского УФАС России подлежат отмене.
На основании изложенного, руководствуясь частью 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Апелляционная коллегия
РЕШИЛА:
отменить решение и предписание Свердловского УФАС России от 04.12.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 03-16/14-2017.
Заместитель председателя
Апелляционной коллегии: <…>
Члены
Апелляционной коллегии:
<…>
<…>
<…>
Согласно части 15 статьи 23 Закона о защите конкуренции решение коллегиального органа, принятое по результатам пересмотра решения и (или) предписания территориального антимонопольного органа, вступает в силу с момента его размещения на официальном сайте федерального антимонопольного органа в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».
В соответствии с частью 1.1. статьи 52 Закона о защите конкуренции решение по итогам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд в течение одного месяца с момента вступления в силу решения коллегиального органа федерального антимонопольного органа.