База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 7-00-173/00-29-16

«25» января 2017 года                                                        г. Москва

Резолютивная часть решения оглашена 25 января 2017 года

В полном объеме решение изготовлено 27 января 2017 года

Комиссия ФАС России по рассмотрению дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа в составе: <...> (далее – Комиссия), в присутствии:

представителей заявителя, ПАО «Арсеньевская авиационная компания «Прогресс»: <...> (доверенность от 29.12.2016 № УК-ПРОГРЕСС-32), <...> (доверенность от 10.01.2017 № УК-ПРОГРЕСС-79);

представителей ответчика, ПАО «Агрегат»: <...>, (доверенность от 23.01.2017 № 15/17), <...> (доверенность от 23.01.2017 № 15/17),

рассмотрев дело № 7-00-173/00-29-16, возбужденное по признакам нарушения ПАО «Агрегат» (456020, г. Сим, Челябинская область, ул. Пушкина, д.1) части 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее - Закон о государственном оборонном заказе),

УСТАНОВИЛА:

• Обстоятельства, послужившие основанием для возбуждения дела о нарушении законодательства в сфере ГОЗ

В ФАС России обратилось ПАО «Арсеньевская авиационная компания «Прогресс» (далее - ПАО ААК «Прогресс») с жалобой на действия ПАО «Агрегат», выразившиеся в отказе поставлять комплектующие изделия по ценам, порядок формирования которых установлен законодательством в сфере государственного оборонного заказа (далее - ГОЗ).

Между ПАО ААК «Прогресс» и ОАО «Рособоронэкспорт» заключен государственный контракт от 22.09.2015 № Р/1481874121471-1531889 на поставку 46 боевых разведывательно — ударных вертолетов Ка-52 с запасными частями, другим имуществом к ним и услугам, необходимым для их эксплуатации, в Арабскую Республику Египет (далее — Госконтракт).

Во исполнение Госконтракта ПАО ААК «Прогресс» (головной исполнитель) заключило с ПАО «Агрегат» (исполнитель) договор от 07.11.2014 № 21/014-15 (далее – Договор) на поставку изделий: трехпозиционный электромагнитный кран ГА163Т/16, насос плунжерный НП92А-5, редуктор воздушный РВ-04 (далее – ГА163Т/16, НП92А-5, РВ-04, Продукция).

Согласно пункту 2.1 Договора номенклатура, количество, комплектность и исполнение продукции, поставляемой по Договору, указываются в соответствующих Спецификациях, являющихся неотъемлемыми частями Договора. Согласно пункту 3.1 Договора, цены на продукцию указываются также в Спецификациях к Договору.

Поставка Продукции по Договору на 2016 год определена спецификацией № 2 от 10.08.2015 (далее – Спецификация № 2), в соответствии с которой ПАО «Агрегат» поставляет в адрес ПАО ААК «Прогресс» Продукцию в количестве: ГА163Т/16 – 11 шт., НП92А-5 – 22 шт., РВ-04 – 22 шт. в срок – март, июнь 2016.

По результатам переписки между ПАО ААК «Прогресс» и ПАО «Агрегат» Спецификация № 2 от 10.08.2015 переоформлена. Изделия, подлежащие отгрузке, включены в спецификации № 1 от 20.07.2016 (далее - Спецификация № 1), № 2 от 09.06.2016 (далее - Спецификация № 2(1)) и № 3 от 12.08.2016 (далее — Спецификация № 3) к Договору от 09.06.2016 № 21/101-16 на поставку Продукции.

В 2016 году Продукция отгружалась ПАО «Агрегат» в адрес ПАО ААК «Прогресс» с нарушениями сроков поставки по Спецификациям в соответствие с товарными накладными по форме ТОРГ-12: № 70 от 29.02.2016, № 1596 от 26.08.2016, № 1810 от 16.09.2016, № 2084 от 12.10.2016, № 2401 от 14.11.2016.

В товарных накладных по форме ТОРГ-12 и счетах-фактурах на поставляемую Продукцию ПАО «Агрегат» указывает коммерческие цены с уровнем рентабельности выше, чем по ценам, сформированным в соответствие с законодательством в сфере ГОЗ.

До настоящего времени протоколы фиксированных цен на поставку Продукции не согласованы ПАО ААК «Прогресс» и ПАО «Агрегат».

Установление коммерческих цен на продукцию, поставляемую в рамках ГОЗ, не соответствуют Порядку определения начальной (максимальной) цены государственного контракта, а также цены государственного контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), при осуществлении закупок товаров, работ, услуг по государственному оборонному заказу, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 28.04.2015 № 407, и Порядку определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по ГОЗ, утвержденному приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 № 200.

Частью 3 статьи 8 Закона о государственном оборонном заказе запрещаются действия (бездействие) исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта.

В этой связи приказом ФАС России от 18.10.2016 № 1474/16 принято решение о возбуждении дела № 7-00-173/00-29-16 о нарушении законодательства в сфере ГОЗ и создании комиссии по его рассмотрению.

• Обстоятельства, установленные в ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства в сфере ГОЗ

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о государственном оборонном заказе ПАО ААК «Прогресс» является головным исполнителем поставок продукции по государственному оборонному заказу.

ПАО «Агрегат» в соответствии с ведомостью покупных комплектующих изделий № 800.30.000.000 ВП, утвержденной генеральным конструктором АО «Камов», определено поставщиком трехпозиционного электромагнитного крана ГА163Т/16, насоса плунжерного НП92А-5, редуктора воздушного РВ-04 при производстве вертолета Ка-52 в экспортном исполнении для инозаказчика «818».

Замена указанной Продукции на иную аналогичную (взаимозаменяемую) требует существенных денежных и временных затрат, в том числе в связи с необходимостью проведения соответствующих испытаний, а также различных согласований внесения изменений в техническую документацию и получения разрешений компетентных органов на использование иных компонентов.

Статьей 14 Закона о государственном оборонном заказе установлено, что хозяйствующий субъект, являющийся единственным производителем продукции по государственному оборонному заказу, использование которой, и (или) ее составных частей, и (или) комплектующих изделий при выполнении государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской или иной документацией, занимает доминирующее положение.

Таким образом, ПАО ААК «Прогресс» вынужден обращаться в ПАО «Агрегат» с целью исполнения Госконтракта.

Хронология и основные тезисы переписки ПАО ААК «Прогресс» и ПАО «Агрегат» приведены в таблице №1.

Таблица 1. Переписка ПАО ААК «Прогресс» с ПАО «Агрегат» по вопросу согласования цен на Продукцию

Предложение коммерческой цены ПАО «Агрегат» объясняет тем, что поставка Продукции осуществляется в интересах инозаказчика, соответственно, по мнению ПАО «Агрегат», отсутствуют основания для формирования цены на Продукцию в соответствии с законодательством в сфере ГОЗ. Поставки продукции по ГОЗ для ПАО «Агрегат» являются убыточными, следовательно, поставка на экспорт по ценам ГОЗ невозможна (исх. письмо ПАО «Агрегат» от 13.10.2015 № 4/319).

В защиту своей позиции ПАО «Агрегат» ссылается на то, что ПАО ААК «Прогресс» не предоставило сведения, подтверждающие включение Госконтракта в перечень ГОЗ.

Однако, в материалах дела имеются документы, подтверждающие наличие у ПАО «Агрегат» копии первой страницы Госконтракта и Приложения № 1 к нему, в которых указано, что ОАО «Рособоронэкспорт» действует на основании договора от 09.02.2006 № Р/6430303-535051 с Федеральной службой по военно-техническому сотрудничеству (далее - ФСВТС России).

Письмом от 07.11.2016 № 15/2-12021 ФСВТС России направлен в ФАС России вышеуказанный договор, в соответствии с которым ФСВТС России передает для исполнения часть функций государственного заказчика по экспортным операциям за счет средств федерального бюджета в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами во исполнение международных обязательств, в том числе функции по заключению государственных контрактов с головным исполнителями на поставки продукции военного назначения.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о государственном оборонном заказе государственный оборонный заказ — это установленные нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации.

Комиссией установлено, что поставка вертолетов Ка-52 в адрес инозаказчика предусмотрена положениями постановления Правительства от 24.12.2015 № 1420-82 «О государственном оборонном заказе на 2016 год» в рамках экспорта продукции военного назначения по международным обязательствам Российской Федерации.

В пункте 3.5 Госконтракта закреплена обязанность ПАО ААК «Прогресс» включать в заключаемые с соисполнителями контракты (договоры) реквизиты Госконтракта и положение о поставке продукции за счет средств федерального бюджета в рамках государственных оборонных заказов на 2016-2018 годы, по внутренним ценам, порядок формирования которых установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 12.10.1999 № 1141 «О государственном регулировании внутреннего ценообразования в отношении оплачиваемой за счет средств федерального бюджета продукции военного назначения, предназначенной для поставок на экспорт».

ПАО ААК «Прогресс» неоднократно в процессе документальной переписки с ПАО «Агрегат», а также в протоколах разногласий к договорам поставки от 07.11.2014 № 21/014-15 и от 09.06.2016 № 21/101-16 и Спецификациям № 1-3, отражало условие о том, что поставка Продукции осуществляется в интересах государственного заказчика в рамках Госконтракта. Однако, ПАО «Агрегат» продолжало предлагать ПАО ААК «Прогресс» коммерческие цены на Продукцию.

Довод ПАО «Агрегат» о том, что наличие идентификатора Госконтракта могло бы стать подтверждением включения Госконтракта в ГОЗ Комиссия находит несостоятельным по следующим основаниям.

Согласно пункту 13 статьи 3 Закона о государственном оборонном заказе идентификатор государственного контракта - уникальный номер <...> присваиваемый конкретному государственному контракту и подлежащий указанию во всех контрактах, а также в распоряжениях, составляемых государственными заказчиками, головными исполнителями и исполнителями при осуществлении расчетов по государственному оборонному заказу в рамках сопровождаемой сделки. В соответствии со статьей 6.1. Закона о государственном оборонном заказе каждому государственному контракту перед включением сведений о нем в реестр контрактов, присваивается идентификатор государственного контракта.

Федеральным законом от 29.06.2015 № 159-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственном оборонном заказе» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены изменения в Закон о государственном оборонном заказе, в том числе, в части режима использования отдельных счетов и присвоения государственным контрактам идентификаторов для проведения расчетов по ГОЗ.

Вместе с тем, указанные изменения вступили в силу с 1 сентября 2015 года в отношении государственных контрактов, государственным заказчиком по которым является Минобороны России, и только с 1 января 2017 года вступили в силу изменения в отношении государственных контрактов иных государственных заказчиков государственного оборонного заказа. Соответственно, в рассматриваемых обстоятельствах, отсутствие идентификатора у Госконтракта правомерно.

В части формирования себестоимости единицы Продукции, поставляемой ПАО «Агрегат» в адрес ПАО ААК «Прогресс» для целей исполнения обязательств по Госконтракту, необходимо отметить следующее.

ПАО «Агрегат» в материалы дела представлены калькуляции изготовления Продукции.

В Таблице № 2 отражена себестоимость Продукции, которую предлагает ПАО «Агрегат» для поставок по ГОЗ и для поставок по контракту с «инозакачиком»:

Таблица 2. Себестоимость изготовления ПАО «Агрегат» Продукции в 2016 году для поставок по договорам с ПАО ААК «Прогресс»

Из таблицы № 2 следует, что калькуляция изготовления себестоимости единицы Продукции ПАО «Агрегат» отличается только размером показателя «рентабельность»: для целей поставок Продукции в интересах инозаказчика уровень рентабельности заметно превышает такой уровень по поставкам Продукции для целей ГОЗ.

Наряду с Госконтрактом, заключенным с Рособоронэкспорт, ПАО ААК «Прогресс» является головным исполнителем по Государственному контракту от 01.03.2011 №1120187428962020104001256/3/4/2/10-11 ДОГОЗ (далее — Госконракт ДОГОЗ) на поставку вертолетов КА-52, заключенным с Министерством обороны Российской Федерации.

Однако, цена на Продукцию, поставляемую в рамках Госконтракта ДОГОЗ, отличается от цены на аналогичную Продукцию, поставляемую по Госконтракту в интересах инозаказчика. При проведении сравнительного анализа первичной документации, а также калькуляций ПАО «Агрегат» по изготовлению Продукции по Госконтракту и Госконтракту ДОГОЗ установлено, что статьи плановых затрат, включаемых в себестоимость изделий, совпадают в полном объеме для Продукции, поставляемой в рамках ГОЗ и для поставок в адрес инозаказчика, однако отличается показатель «рентабельность» (см. Таблицу №2).

ПАО «Агрегат» в письменных пояснениях (исх. от 14.01.2017 № 4/1) указывает, что уровень рентабельности Продукции в соответствии с плановыми и фактическими калькуляциями не превышает 25% полной себестоимости производства Продукции. Цена является экономически и технологически обоснованной, а цена, предложенная ПАО ААК «Прогресс», является существенно ниже рыночной.

ПАО «Агрегат» (исх. от 14.01.2017 № 4/1) представило в адрес ФАС России материалы по поставкам Продукции в адрес иных контрагентов.

Далее в Таблице № 3 отражена цена Продукции ПАО «Агрегат» для поставок в рамках ГОЗ в адрес иных контрагентов.

Таблица 3. Цена изготовления ПАО «Агрегат» Продукции в 2016 году для поставок в рамках ГОЗ по договорам с иными контрагентами

Пунктом 2 части 3 статьи 8 Закона о государственном оборонном заказе запрещаются действия (бездействие) исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, в том числе действия (бездействие), направленные на установление экономически, технологически и (или) иным образом не обоснованной цены на продукцию, поставляемую заказчику или головному исполнителю, исполнителю, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В рассматриваемом случае сфера обращения поставляемой ПАО «Агрегат» Продукции в адрес ПАО «ААК «Прогресс» и иных контрагентов, поименованных в Таблице № 3 настоящего решения, признается сложившимся товарным рынком в соответствие с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Сопоставив предлагаемый ПАО «Агрегат» уровень цен на Продукцию исследуемого рынка, установлено, что в 2016 году предприятие осуществляет поставку Продукции по государственному оборонному заказу в адрес ПАО «ААК «Прогресс» со следующими показателями рентабельности: трехпозиционный электромагнитный кран ГА163Т/16 — 25,00 %; насос плунжерный НП92А — 24,94 %, редуктор воздушный РВ-04 — 24,87 %.

В свою очередь, уровень рентабельности Продукции, поставляемой в рамках государственного оборонного заказа остальным участникам товарного рынка в 2016 году сложился следующий: трехпозиционный электромагнитный кран ГА163Т/16 — 11,93 %; насос плунжерный НП92А — 9,28 %, редуктор воздушный РВ-04 — 6,61 %.

Таким образом, ПАО «Агрегат» в ходе рассмотрения дела не представило ФАС России обоснования установления экономически, технологически и (или) иным образом не обоснованной цены на продукцию, поставляемую ПАО «ААК «Прогресс», с целью исполнения Госконтракта, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке.

С учетом изложенного, по итогам полного и всестороннего рассмотрения обстоятельств дела, представленных его участниками документов и сведений, Комиссия ФАС России, руководствуясь статьями 15.1, 15.2, 15.13, 15.23, 15.24 Закона о государственном оборонном заказе,

РЕШИЛА:

• • • Признать наличие нарушения пункта 2 части 3 статьи 8 Закона о государственном оборонном заказе в действиях ПАО «Агрегат», выразившихся в установлении экономически необоснованной цены на продукцию: трехпозиционный электромагнитный кран ГА163Т/16, насос плунжерный НП92А-5, редуктор воздушный РВ-04, поставляемую ПАО «ААК «Прогресс» во исполнение государственного контракта от 22.09.2015 № Р/1481874121471-1531889, и превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке.

    • Выдать предписание о прекращении нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

<...>

В соответствии со статьей 15.28 Закона о государственном оборонном заказе решение и выданное на его основании предписание контролирующего органа в сфере государственного оборонного заказа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение девяноста календарных дней со дня принятия решения или выдачи предписания.