База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 223ФЗ- 204/17

по результатам рассмотрения жалобы ООО «Антей» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

17.03.2017 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе: <...>,

при участии представителей: <...>,

рассмотрев жалобу ООО «Антей» от 07.03.2017 № 02-34728 (вх. от 09.03.2017 № 34115/17) на действия (бездействие) заказчика ПАО «ФСК ЕЭС» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку УШР на ПС Спасск для МЭС Востока (извещение № 31704787104), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО «Антей» (далее - Заявитель) от 07.03.2017 № 02-34728 (вх. от 09.03.2017 № 34115/17) на действия (бездействие) заказчика ПАО «ФСК ЕЭС» (далее — Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку УШР на ПС Спасск для МЭС Востока (извещение № 31704787104) (далее – Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними
и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – положение о закупке).

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «ФСК ЕЭС», утвержденным решением Совета директоров ПАО «ФСК ЕЭС» от 09.01.2017 № 352 (далее – Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4, частью 10 статьи 8 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

13.02.2017 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Конкурса (далее – Извещение, Документация).

Согласно информации размещенной в ЕИС:

Дата и время окончания подачи заявок 06.03.2017 в 12:00;

Дата и время рассмотрения заявок 06.03.2017 в 12:00;

Дата и время подведения итогов 06.04.2017 в 12:00.

Начальная максимальная цена закупки — 219 601 170 ,00 рублей.

На участие в закупке подано 5 заявок.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, а именно:

• Заказчиком неправомерно предусмотрена возможность отклонения заявок участников, аффилированных между собой.

• Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о предоставлении участником закупки в составе заявки справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам организаций.

• Документация не содержит в полном объеме информацию о месте и дате рассмотрения заявок и подведения итогов по результатам закупки.

• Заказчиком неправомерно установлено требование о представлении участником закупки двух видов обеспечения заявки одновременно.

• Заказчиком неправомерно установлены избыточные требования к страховой организации, с которой при поставке поставщик заключает договор страхования.

• Заказчиком неправомерно установлены штрафные санкции к поставщику.

• Заказчиком неправомерно установлено требование о представлении гарантийного письма от производителя по форме 10.

Представители Заказчика с доводами Жалобы не согласились и указали, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требования действующего законодательства Российской Федерации, Положения о закупках и Документацией.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. Согласно доводу Жалобы Заявителя, Заказчиком неправомерно предусмотрена возможность отклонения заявок участников, аффилированных между собой.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 5 статьи 1.3 Положения о закупке.

Пунктом 1.5.6 Тома 1 Документации установлено, что с целью исключения рисков недобросовестной конкуренции при проведении Конкурса, конкурсная комиссия вправе отклонить  заявки участников Конкурса, аффилированных между собой (понятие аффилированного лица согласно ст.4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»).

Вместе с тем, вышеуказанные требования установлены Заказчиком в нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, так как Законом о закупках не предусмотрено ограничение участия в закупочной процедуре лиц, аффилированных с иными участниками закупки.

Кроме того, наличие у участника закупки аффилированности с иным участником закупки, однозначно не свидетельствует о ненадлежащем исполнении обязательств по договору и недобросовестности такого участника закупки.

При этом из положений Документации не представляется возможным определить условия реализации права конкурсной комиссии отклонить заявку участника закупки на указанных основаниях, а также данное требование может применяться в неравной степени к участникам закупки.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление в Документации данного требования в качестве обязательного к участникам Конкурса, а также отказ в допуске на основании вышеуказанного требованию противоречит подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

2. Согласно доводу Заявителя, Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о предоставлении участником закупки в составе заявки справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам организаций.

В соответствии с пунктом 4.7.9 Положения о закупке требования к участникам закупки устанавливаются Документацией.

Согласно подпункту 9 пункта 2.4.1.1 Тома 1 Документации участник закупки должен подготовить заявку, включающую, в том числе документы, подтверждающие правоспособность, финансовую устойчивость, квалификацию участника конкурса.  

Пунктом 2.3.2.2 Тома 1 Документации установлено, что документами, подтверждающими финансовую устойчивость участника Конкурса являются, в том числе оригиналы или нотариально заверенные копии: справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, форма которой утверждена Приказом от 21 июля 2014 г. N ММВ-7-8/378@, выданной соответствующими подразделениями Федеральной налоговой службы не ранее чем за 30 дней до срока окончания подачи заявок (код по классификатору налоговой документации 1120101); справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам организаций и индивидуальных предпринимателей, форма которой утверждена Приказом ФНС России от 05.06.2015 N ММВ-7-17/227@ , выданной соответствующими подразделениями Федеральной налоговой службы не ранее чем за 30 дней до срока окончания подачи заявок (код по классификатору налоговой документации 1160080) (далее — Справки из налогового органа).

Вместе с тем, требование о предоставлении в составе заявки оригиналов или нотариально заверенных копии Справок из налогового органа накладывает на участника закупки дополнительные обязанности, связанные с необходимостью обращения в налоговый орган, а также указанные справки не являются подтверждением невозможности исполнения обязательств по договору заключаемого по результатам закупки.

Учитывая изложенное, действия Заказчика выразившиеся в установлении в Документации требования о предоставлении указанных выше справок в составе заявки участника, противоречат подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

3. Согласно доводу Жалобы Заявителя, Документация не содержит в полном объеме информации о месте и дате рассмотрения заявок и подведения итогов по результатам закупки.

В соответствии с пунктом 7 части 9, пунктом 11, части 10 статьи 4 извещение должно содержать сведения о месте и дате рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки.

Аналогичное требование предусмотрено пунктом 6.3.1.7 Положения о закупке.

Согласно пункту 12 Извещения предусмотрено, что организатор Конкурса 06.03.2017 в 12:00 (мск) проводит публичную процедуру вскрытия поступивших Конкурсных заявок по адресу Организатора: 109028, г. Москва, Б. Николоворобинский переулок д. 9/11, 5-й этаж, офис 511.

Аналогичное положение предусмотрено пунктом 2.8.4 Тома 1 Документации.

Пунктом 19 Извещения Заказчиком предусмотрено, что решение конкурсной комиссии по подведению итогов Конкурса оформляется по адресу организатора: 109028, г. Москва, Б. Николоворобинский переулок д. 9/11, 5-й этаж, офис 511 в срок до 03.05.2017.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком размещена информации о месте и дате рассмотрения заявок и подведения итогов по результатам закупки в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, в связи с чем довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

4. Согласно доводу Заявителя, Заказчиком неправомерно установлено требование о представлении участником закупки двух видов обеспечения заявки одновременно.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пунктом 9.1.5.1 Положения о закупке предусмотрено, что Заказчик вправе потребовать от потенциальных участников предоставления обеспечения исполнения обязательств, связанных с подачей ими конкурсной заявки (обеспечение конкурсной заявки).

Возможные способы обеспечения конкурсных заявок: независимая гарантия, выданная банком, либо иной кредитной организацией; соглашение о неустойке; обеспечительный платеж.

Согласно пунктам 14, 15 Извещения участник Конкурса в составе своей заявки по каждому лоту отдельно представляет обеспечение исполнения обязательств, связанных с участием в Конкурсе и подачей заявки, на сумму 2 % от начальной (максимальной) цены Договора (Цены Лота), с учетом НДС, в виде банковской гарантии или обеспечительного платежа. Кроме банковской гарантии (обеспечительного платежа) участник Конкурса обязан обеспечить исполнения обязательств связанных с участием в Конкурсе, путем принятия обязательств по уплате неустойки в размере 2 % от начальной (максимальной) цены Договора (Цены Лота), с учетом НДС, в случае ненадлежащего исполнения, связанных с участием в Конкурсе обязвательств.

Пунктом 2.4.8.2 Тома 1 Документации установлено, что обеспечение исполнения обязательств участника Конкурса должно иметь форму неустойки  и банковской гарантии, составленной с учетом требований статей 368—378 Гражданского кодекса РФ.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 2.4.1 Тома 1 Документации заявка участника должна содержать, в том числе соглашение о неустойке в качестве обеспечения исполнения обязательств участника Конкурса (раздел 4 форма 14).

Вместе с тем, Комиссией ФАС России установлено, что указанные положения Документации не противоречат требованиям, установленным Положением о закупке.

Кроме того, представителем Заявителя на заседание Комиссии ФАС России не представлено документов, информации подтверждающих, что Заказчиком неправомерно установлено требование о представлении участником закупки двух видов обеспечения заявки одновременно.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

5. Из довода Жалобы Заявителя следует, что Заказчиком неправомерно установлены избыточные требования к страховой организации, с которой при поставке поставщик заключает договор страхования.

Пунктом 11.3 проекта договора Документации установлены требования к страховой компании, с которой поставщик заключает договор страхования:

- зарегистрирована на территории Российской Федерации;

- размер оплаченного уставного капитала составляет не менее 2 000 млн. рублей;

- размер собственных средств - не менее 2 500 млн. рублей;

- отсутствие неисполненных предписаний со стороны органа страхового надзора, страховая организация не должна находиться в процессе ликвидации, банкротства или реорганизации, на ее имущество не должен быть наложен арест;

- опыт работы на страховом рынке - не менее 10 лет;

- наличие опыта участия в страховании и/или перестраховании рисков предприятий российской электроэнергетики;

- наличие лицензии на право проведения страхования грузов;

- соблюдение требований, установленных органом страхового надзора:

а) по соотношению между фактическим и нормативным размерами маржи платежеспособности  (оценивается по форме № 6 - страховщик);

б) по составу и структуре активов, принимаемых для покрытия страховых резервов и собственных средств (оценивается по формам №№ 7-страховщик и 14-страховщик);

- размер активов на последнюю отчетную дату (данные строки 300 формы № 1-страховщик) составляет не менее 6 млрд. рублей;

- наличие лицензии на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну;

- наличие разветвленной филиальной сети, обеспечивающей представительство страховой компании не менее чем в 75% субъектов Российской Федерации.

Вместе с тем, из положений Документации невозможно сделать вывод о необходимости наличия у страховой организации лицензии на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Кроме того, Заказчиком в Документации не установлен порядок оценки соблюдение страховой организацией требований, установленных органом страхового надзора по формам 6, 7, 14, положения Документации не содержать указания на то какая именно оценка будет производиться.

Вместе с тем, Заказчик обременяет победителя закупки заключить договор со страховой организацией на условиях установленных Заказчиком, что ограничивает возможность потенциального победителя в выборе страховой компании и является вмешательством в хозяйственную деятельность участника закупки. Кроме того, соответствие указанным требованиям не влияет на исполнение обязательств по договору страхования между поставщиком и страховой организацией.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанных требований в Документации противоречит подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

6. Согласно доводу Жалобы, Заказчиком неправомерно установлены штрафные санкции к поставщику.

Согласно пункту 12 Проекта договора Документации исполнение поставщиком обязательств по Договору обеспечивается одним из способов: банковской гарантией надлежащего исполнения обязательств (по форме приложения 5б к настоящему Договору) на сумму 5 % (пять процентов) от цены договора (цены лота), срок действия которой должен начинаться с даты заключения договора и заканчиваться не ранее, чем через 60 (шестьдесят) дней после установленной даты подписания сторонами акта приема-передачи товара и не должен быть ограничен сроком поставки; обеспечительным платежом надлежащего исполнения обязательств на сумму 5 % (пять процентов) от цены договора (цены лота).

При этом пунктом 13 Проекта договора Документации предусмотрено, что в случае, если поставщик нарушает договорные обязательства, то уплачивает покупателю штрафы, пени предусмотренные данным пунктом.

Вместе с тем, пунктом 13 Проекта договора Документации предусмотрено взимание штрафов/пеней по обязательствам не предусмотренных к покрытию банковской гарантией, в том числе данные штрафы/пени начисляются поставщику в случае непредставления надлежащей банковской гарантии по обеспечению обязательств по договору, в связи с чем довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

7. Из довода Жалобы следует, что Заказчиком неправомерно установлено требование о представлении гарантийного письма от производителя по форме 10.

Пунктом 2.14.5.2 Документации предусмотрено, что участнику необходимо представить оригинал документов, подтверждающих наличие у участника правомочий от производителей предлагаемой им продукции и распространение фирменных гарантийных обязательств от производителей материалов, в том числе поставку в определенные сроки, распространение всех фирменных гарантий на материалы в течение гарантийного срока (Форма 10), если участник не является производителем предлагаемой продукции.

Вместе с тем, в отсутствие обязанности производителя, изготовителя как-либо реагировать на обращения участников закупки на соответствующие запросы, всецело зависит от волеизъявления третьего лица – производителя, изготовителя закупаемого товара, что ограничивает возможность участия в закупке.

Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что вышеуказанное требование является избыточным, поскольку для его исполнения Заказчик устанавливает необходимость для участника закупочной процедуры запросить вышеуказанные документы у производителя/дилера, официального представителя.

Таким образом, установление вышеуказанных положений, требований в Документации противоречит подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Кроме того, при рассмотрении Жалобы Заявителя в действиях Заказчика выявлены следующие нарушения.

8.1 В соответствии с абзацем «e» пункта 2.3.2.1.1 Тома 1 Документации заявка участника должна содержать, в том числе анкету (в формате Excel)  с приложением справки о цепочке собственников участника закупочной процедуры, включая бенефициаров (в том числе конечных) по установленной в настоящей Документации форме (раздел 4, форма 6, форма 6.1).

Вместе с тем, представление информации о цепочке собственников участника закупочной процедуры, включая бенефициаров (в том числе конечных) не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору заключаемому по результатам закупки.

Кроме того, пунктом 2.3.2.1.1 Тома 1 Документации, также предусмотрено, что в случае возникновения необходимости, организатор Конкурса, по решению конкурсной комиссии вправе запросить сведения либо документы, подтверждающие сведения, представленные участником в «Справке о цепочке собственников» участника конкурсной процедуры, включая бенефициаров (в том числе конечных).

Также пунктом 2.9.2.4 Тома 1 Документации при проведении отборочной стадии организатор Конкурса вправе проверять соответствие предоставленных участником заявлений, документов и информации действительности, в том числе путем направления запросов в государственные органы, лицам, указанным в Заявке, а также проводить выездные проверки.

Комиссия ФАС России приходит к выводу, что наделение организатора закупки правом запрашивать сведения либо документы, подтверждающие сведения, представленные участником в «Справке о цепочке собственников», содержит риски необъективного рассмотрения заявок и может применяться не в равной степени к участникам закупки, что в конечном счете может повлечь ограничение количества участников Конкурса.

Вместе с тем, применение Заказчиком права осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников закупки. При этом в Документации отсутствуют основания и порядок проведения выездных проверок.

8.2 Согласно абзацем «д» пункта 8 Извещения участник закупки должен иметь за последние 3 года не менее 1 завершенного договора поставки электрического оборудования напряжением 6 кВ и выше.

Аналогичное требование предусмотрено абзацем «д» пункта 2.3.1.2 Тома 1 Документации.

Вместе с тем, согласно части 3 статьи 506 Гражданского Кодекса Российской Федерации учитывая природу договора поставки, поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях.

Кроме того, поставщик может не являться производителем товара, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки.

Таким образом, учитывая природу договора поставки, отсутствие у данного поставщика фактов поставки товаров по предмету закупки не подтверждает невозможность участника Конкурса надлежащим образом исполнить обязательства по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

Кроме того, в соответствии с пунктом 9.1.10.1 Положения о закупке победителем конкурса признается участник, представивший конкурсную заявку, которая решением конкурсной комиссии признана наилучшей по результатам оценочной стадии.

Следовательно, наличие у участников закупки опыта выполнения договоров за последние три года не может являться критерием допуска к участию в закупке.

8.3 Пунктом 2.14.5.3 Тома 1 Документации предусмотрено, что на момент проведения преддоговорных переговоров победитель закупки должен передать Заказчику, в том числе документы, подтверждающие соответствие предлагаемого к поставке материалов действующей нормативно-технической документации, а именно декларацию (сертификат) о соответствии на предлагаемое к поставке материалов .

В соответствии со статьей 456 Гражданского Кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт <...> сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, исходя из указанных положений законодательства Российской Федерации Заказчик не вправе требовать на момент проведения преддоговорных переговоров документы, подтверждающие соответствие товара, которыми участник/ потенциальный победитель закупочной процедуры не может обладать не приобретая соответствующего товара при поставке которого передаются вышеуказанные документы, такие как: паспорт качества, инструкция по эксплуатации, сертификат соответствия, технические условия и так далее.

Учитывая изложенное, требование о представлении потенциальным победителем на момент проведения преддоговорных переговоров сертификатов на продукцию обременяет такого участника заблаговременно произвести/приобрести указанные в «Техническом задании» Документации материалы.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанных положений, требований в Документации противоречит подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

РЕШИЛА:

• • • Признать жалобу ООО «Антей» от 07.03.2017 № 02-34728 (вх. от 09.03.2017 № 34115/17) на действия (бездействие) заказчика ПАО «ФСК ЕЭС» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку УШР на ПС Спасск для МЭС Востока (извещение № 31704787104) обоснованной в части неправомерно предусмотреной возможности отклонения заявок участников, аффилированных между собой, неправомерно установленого требование о предоставлении участником закупки в составе заявки справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам организаций, неправомерно установленных требований к страховой организации, а также неправомерно установленного требования о представлении гарантийного письма от производителя по форме 10.

    • Признать ПАО «ФСК-ЕЭС» нарушившим часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

    • Выдать ПАО «ФСК-ЕЭС» обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.