База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 223ФЗ-1068/17

по результатам рассмотрения жалобы ООО «Машсервис» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

26.12.2017 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

ведущего заседание Комиссии – <...>

членов комиссии:

<...>

при участии представителей:

<...>

рассмотрев жалобу ООО «Машсервис» от 06.12.2017 № МС-98, направленное письмом Красноярского УФАС России от 12.12.2017 № 21450, на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме № 1358/ОКЭ-РЖДС/17 на право заключения договора поставки измерительных приборов для нужд ОАО «РЖД» (извещение № 31705576917) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО «Машсервис» (далее - Заявитель) от 06.12.2017 № МС-98 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме № 1358/ОКЭ-РЖДС/17 на право заключения договора поставки измерительных приборов для нужд ОАО «РЖД» (извещение № 31705576917) (далее — Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 (далее – Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе в сфере закупок (далее — ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

03.11.2017 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Конкурса (далее – Извещение, Документация).

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске на участие в Конкурсе.

Представители Заказчика с доводами Жалобы не согласились и сообщили, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок, поданных на участие в Конкурсе, от 31.11.2017 г. № 1358/ОКЭ-РЖДС/17/2 (далее — Протокол), Заявителю отказано в допуске на основании пункта 7.5.3.1. Документации, в связи с не представлением документов, предусмотренных пунктом 2.1 Документации.

Пунктом 2.1 Документации установлено, что участник Конкурса должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем продукции, предлагаемой к поставке, либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить:

- информационное письмо, иной документ, выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем товаров, с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров;

или

• договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что Заявителем в подтверждение соответствия требованию о наличии права поставки товара по предмету Конкурса, представлены документы от производителя на право поставки товаров со сроком действия до 31.12.2017, в то время как поставка запланирована на 2018 год.

Вместе с тем, у участника Конкурса может отсутствовать опыт поставки товаров, однако отсутствие соответствующего опыта не свидетельствует о невозможности исполнения таким участником надлежащим образом договора, заключаемого по результатам Конкурса.

Кроме того, участник Конкурса может не являться производителем товара или не иметь дилерские отношения с производителем, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки.

При этом в отсутствие обязанности производителя/дилера/поставщика товара как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки о представлении подтверждающих документов о том, что участник обладает правом поставки оборудования, а также учитывая сроки подачи заявок на участие в Конкурсе, возможность участников закупки подать заявку на участие в Конкурсе в соответствии с вышеуказанными требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьих лиц – производителя/дилера/поставщика, его официального представителя, что ограничивает возможность участия в Конкурсе.

Кроме того, согласно Протоколу участникам Конкурса ООО «СпецСнабСтрой», ООО «Управление Строительством Железных Дорог», ООО «ТрансЛогистик», ООО «ТрансЛогистик», ООО «ПГ Энергия», ООО «НПП «ТРАНСЭНЕРГОСТРОЙ», ООО «БАЛТПРОМЭКИПАЖ», ООО «ВОСТОЧНЫЙ ЭКСПРЕСС» отказано в допуске на участие в Аукционе на основании пункта 7.5.3.1 Документации в связи с несоответствием участника квалификационному требованию, установленному пунктом 2.1 Документации.

Таким образом, действия Заказчика, установившего требование о том, что участник Конкурса должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем, и отклонившего заявки Заявителя, ООО «СпецСнабСтрой», ООО «Управление Строительством Железных Дорог», ООО «ТрансЛогистик», ООО «ТрансЛогистик», ООО «ПГ Энергия», ООО «НПП «ТРАНСЭНЕРГОСТРОЙ», ООО «БАЛТПРОМЭКИПАЖ», ООО «ВОСТОЧНЫЙ ЭКСПРЕСС» на участие в Конкурсе ввиду несоответствия указанному требованию, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российский Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, в рамках рассмотрения Жалобы Комиссией ФАС России выявлены следующие нарушения.

2. Пунктом 2.2. Документации установлено, что участник Конкурса должен иметь опыт по фактически поставленным товарам, аналогичным предмету конкурса, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в Приложении № 2 к конкурсной документации. При этом учитывается стоимость всех поставленных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров (по выбору участника закупки) по предмету, аналогичному предмету конкурса

В подтверждение опыта поставки товаров участник в составе заявки представляет:

• документ по форме Приложения № 9 к конкурсной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.2 конкурсной документации;

- накладные о поставке товаров, актов о выполнении работ, оказании услуг;

- договоры на поставку товаров, работ, услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- копии документов, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточного акта и др.).

Вместе с тем, отсутствие у участника Конкурса опыта поставки товаров и/или выполнения работ не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

Согласно Протоколу, участнику Конкурса ООО «ПГ Энергия» отказано в допуске на участие в Конкурсе на основании пункта 7.5.3.1. Документации, в том числе, в связи с непредставлением документов, предусмотренных пунктом 2.2. Документации, а именно: в подтверждение опыта поставки не представлен документ по форме Приложения № 9 к Документации о наличии опыта, а также не представлены накладные о поставке товаров и договоры на поставку товаров

Таким образом, действия Заказчика, установившего требование о наличии у участника Конкурса опыта по фактически поставленным товарам, аналогичным предмету Конкурса, и отклонившего заявку ООО «ПГ Энергия» на участие в Конкурсе ввиду несоответствия указанному требованию, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российский Федерации об административных правонарушениях.

3. Пунктом 7.5.9. Документации установлено, что Заказчик вправе до подведения итогов Конкурса в письменной форме запросить у участников отбора информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с аукционной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации. При этом не допускается изменение и(или) дополнение аукционных заявок участников.

В соответствии с пунктом 7.5.10 Документации Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверки, его заявка может быть отклонена.

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика. Кроме того, применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Кроме того, в Положении о закупке и Документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника Конкурса в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Вместе с тем, препятствование участником осуществлению выездной проверки является основанием для отклонения заявки участника Конкурса. При этом, законодательством не установлена обязанность участника Конкурса допускать представителей Заказчика на территорию своей организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением предоставления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.

4. Пунктом 6.3.3.1 Документации установлено требование: «об отсутствии у участника Конкурса недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации. Участник аукциона считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято»

С учетом особенностей налогообложения, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что требование о декларировании на момент подачи заявок отсутствия задолженности перед бюджетом Российской Федерации может привести к ограничению количества участников в виду сокращения количества участников закупки, так как фактически задолженность участника на момент подачи заявки должна соответствовать 0 рублей 00 копеек.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

5. Согласно пункту 9.1.8 Документации, при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник Конкурса должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении № 5 Документации.

При этом приложением № 5 Документации установлен перечень из 10 банков, банковские гарантии которых принимаются Заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора.

Кроме того, пунктом 9.1.9 Документации установлено, что победитель или участник, конкурсной заявке которого присвоен второй номер (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, заявке которого присвоен второй порядковый номер <...> единственный участник, допущенный к участию в Конкурсе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником)), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии  соответствующего требованиям Документации .

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

6. Пунктом 9.2.1 Документации установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам Конкурса, представляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведений и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Вместе с тем, представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные требования в Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках

7. Согласно пункту 3.1.13 проекта договора Документации (далее - Договор), исполнитель по договору обязан при выполнении работ привлекать к выполнению работ по Договору третьих лиц (субподрядчиков) только с письменного разрешения Заказчика, а так же если это не ведет к увеличению стоимости Работ для Заказчика.

Кроме того, согласно пункту 4.1.19 Договора, по согласованию с Заказчиком исполнитель по договору вправе осуществить замену субподрядчика из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, с которым заключается либо ранее был заключен договор субподряда, на другого субподрядчика из числа субъектов малого и среднего предпринимательства при условии сохранения цены договора, заключаемого или заключенного между исполнителем по договору и субподрядчиком, либо цены такого договора за вычетом сумм, выплаченных исполнителем по договору в счет исполненных обязательств в случае, если договор субподряда был частично исполнен.

Вместе с тем, согласование условий договоров, заключаемых с субподрядчиком и третьим лицом, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления Заказчика.

Кроме того, в соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Таким образом, условия и порядок привлечения третьих лиц — субподрядных организаций устанавливаются Исполнителем по договору самостоятельно, без согласования с Заказчиком указанных условий.

8. Согласно пункту 3.1.12 проекта договора Документации (далее — Договор), по согласованию с Заказчиком исполнитель по договору вправе осуществить замену субподрядчика из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, с которым заключается либо ранее был заключен договор субподряда, на другого субподрядчика из числа субъектов малого и среднего предпринимательства при условии сохранения цены договора, заключаемого или заключенного между исполнителем по договору и субподрядчиком, либо цены такого договора за вычетом сумм, выплаченных исполнителем по договору в счет исполненных обязательств в случае, если договор субподряда был частично исполнен.

Кроме того, согласно пункту 3.1.15 Договора, исполнитель по договору обязан не привлекать третьих лиц к выполнению обязанностей, предусмотренных Договором, без письменного согласования Заказчиком.

Вместе с тем, согласование условий договоров, заключаемых с субподрядчиком и третьим лицом, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления Заказчика.

Кроме того, в соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Таким образом, условия и порядок привлечения третьих лиц — субподрядных организаций устанавливаются Исполнителем по договору самостоятельно, без согласования с Заказчиком указанных условий.

Учитывая изложенное, вышеуказанные действия Заказчика противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

9. В пункте 4.1. Документации установлен порядок оценки заявок на участие в Конкурсе, поскольку оценка заявок участников Конкурса по подкритерию «Опыт оказания услуг»ограничивает количество участников Конкурса.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктом 169 Положения о закупках установлено, что для оценки и сопоставления заявок участников закупки в документации о закупке используются в том числе следующие критерии:

• квалификация участников закупки;

• отрицательный/положительный опыт поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для заказчика.

Кроме того, пунктом 4.1 Документации установлены, что квалификация участника Конкурса оценивается, в том числе по подкритерию «Опыт участника». При этом установлен следующий порядок оценки по указанному подкритерию:

• «Опыт участника»: оценивается путем деления стоимости выполненных j-ым участником поставок товара/работ/оказанных услуг, по предмету конкурса на начальную (максимальную) цену договора (без учета НДС).

Также, пунктом 4.2 Документации установлено, что оценка заявок осуществляется на основании технического предложения, иных документов, представленных в подтверждение соответствия квалификационным требованиям, требованиям технического задания.

Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников Конкурса.

Таким образом, Заказчиком в Документации в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках не установлены надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе, что не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора.

Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого

предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

• • • Признать жалобу ООО «Машсервис» б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона электронной форме № 10445/ОАЭ-РЖДС/17 на право заключения договора на поставку неизолированных и контактных проводов для нужд ОАО «РЖД» (извещение № 31705681893) обоснованной.

    • Признать ОАО «РЖД» нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

3. Выдать обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с принятым решением от 26.12.2017 № 223ФЗ-1068/17.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 26.12.2017 № 223ФЗ-1068/17 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.