База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 223ФЗ-316/17

по результатам рассмотрения жалобы ООО «Корунд» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

12.04.2017 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

<...> (далее – Комиссия ФАС России),

при участии представителей:

ОАО «РЖД»: <...> - доверенность от 31.08.2016 № 1900436,

ООО «Корунд» - <...> - доверенность от 01.03.2017 № 1,

рассмотрев жалобу ООО «Корунд» от 03.04.2017 № 1467 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 977/ОАЭ-РЖДС/17 на право заключения договора поставки шлифовального инструмента для нужд ОАО «РЖД» (извещение № 31704821111) соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО «Корунд» (далее - Заявитель) от 03.04.2017 № 1467 (вх. 50624/17 от 06.04.2017) на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства № 977/ОАЭ-РЖДС/17 на право заключения договора поставки шлифовального инструмента для нужд ОАО «РЖД» (извещение № 31704821111) (далее — Аукцион, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 (далее – Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе в сфере закупок (далее — ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

21.02.2017 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Аукциона (далее – Извещение, Документация).

Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно:

• • • Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе;

    • в Документации неправомерно установлено требование о предоставлении в составе заявки сертификатов соответствия на товар;

    • в Документации неправомерно установлено требование о подтверждении наличия права поставки товара;

Представитель Заказчика с доводами Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с протоколом рассмотрения аукционных заявок от 28.03.2017 № 977/ОАЭ-РЖДС/17/2 Заявителю отказано в допуске на основании пунктов 6.5.3.1, 6.5.3.2 и 6.5.4 Документации, в связи с представлением документов, предусмотренных пунктами 2.1 и 3.2 Документации, содержащих недостоверную информацию, в том числе по позициям №№ 66, 160, 161, 162 технического предложения, а именно:

• по позиции № 66 круг шлифовальный лепестковый торцевой по металлу MATRIX 74042 в столбце «Страна-производитель» указана Германия, при этом в документе, подтверждающем качество предлагаемой продукции указано местонахождение изготовителя - Китай;

• по позициям № 160 круг отрезной по металлу FIT 37111 125x2x22,2, № 161 круг отрезной по металлу FIT 37117 150x2,5x2,2, № 162 круг отрезной FIT 37118 180x2,5x2,2 «Страна-производитель» указана Канада, при этом в документе, подтверждающем качество предлагаемой продукции указано местонахождение изготовителя - Китай.

Также, в нарушение пункта 7.1.5 Документации Заявителем не представлен перевод на русский язык сертификата качества по позиции № 65 технического предложения.

Пунктами 6.5.3.2 и 6.5.3.4 Документации установлено, что участник Аукциона не допускается к участию в Аукционе в случае:

• непредставления определенных Документацией документов либо наличия в этих документах неполной информации и (или) информации об участнике Аукциона или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, не соответствующей действительности;

• несоответствия участника Аукциона предусмотренным Документацией требованиям;

Согласно пункту 6.5.4 Документации в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника Аукциона на любом этапе проведения аукциона.

В соответствии с пунктом 7.1.5 Документации, аукционная заявка оформляется на русском языке. Если в составе аукционной заявки представляются документы на иностранном языке, такие документы должны быть переведены на русский язык, а перевод заверен нотариально. При представлении заявки представляется копия, сканированная с нотариально заверенного перевода. Вся переписка, связанная с проведением аукциона, ведется на русском языке.

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России, представитель Заказчика представил материалы, заявку Заявителя и пояснил, что Заявителем в составе заявки представлено техническое предложение, содержащее противоречивую информацию в части указания страны происхождения предлагаемого к поставке Заявителем товара, в том числе по позициям №№ 66, 160, 161, 162 технического предложения, так например, в позиции № 66 в отношении предлагаемого товара указана страна происхождения Германия, при этом на указанный товар в заявке Заявителя представлен документ с указанием страны изготовителя Китай.

Также, на представленный в составе заявки сертификат качества по позиции № 65 — песок для гидроабразивной резки гранатовый GARNET 80 Заявителем не приложен нотариально заверенный перевод указанного документа.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, отклонившего заявку Заявителя на основании выявления недостоверной информации в заявке Заявителя, не противоречат требованиям Документации, Положения о закупке и Закона о закупках.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

2. Пунктом 3.2 Документации установлено, что в подтверждение соответствия качества предлагаемой продукции участник Аукциона должен представить:

• сертификаты соответствия, подтверждающие прохождение добровольной сертификации (при их наличии) или сертификаты/свидетельства об утверждении типа средств измерений или титульные листы ТУ (в случае если производитель продукции не является держателем, ТУ необходимо предоставить документальное подтверждение права производителя на использование ТУ) или специализацию выпуска продукции или паспорта качества или технические паспорта/инструкцию по эксплуатации или прочие документы по качеству, выдаваемые производителем участнику либо иному лицу, делегировавшему право поставки по данному открытому аукциону - копии, заверенные подписью уполномоченного лица участника и печатью.

В соответствии со статьей 456 Гражданского Кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт <...> сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, исходя из указанных положений законодательства Российской Федерации, Заказчик вправе требовать документы, подтверждающие соответствие товара, которыми участник закупочной процедуры может обладать не приобретая соответствующего товара.

Учитывая изложенное, требование о представлении в составе заявки участника технического паспорта или иного документа, содержащего описание технических и потребительских характеристик, а также сертификата соответствия/декларация на поставляемую продукцию обременяют участника закупки заблаговременно произвести/приобрести указанную в «Техническом задании» Документации продукцию, а также налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Аукционе.

Кроме того, в отсутствие обязанности производителя/дилера продукции как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки о представлении вышеуказанных документов, возможность участников закупки подать заявку на участие в Аукционе в соответствии с указанными требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьих лиц – производителя/дилера, его официального представителя, что ограничивает возможность участия в Аукционе.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что вышеуказанные требования являются избыточными, поскольку для их исполнения Заказчик устанавливает необходимость для участника закупочной процедуры, в том числе произвести/приобрести соответствующий товар для предоставления образцов изделий и получения копий указанных документов, либо запросить вышеуказанные документы у производителя/дилера, официального представителя, что противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

• • • Пунктом 2.1 Документации установлено, что участник Аукциона должен являться производителем продукции, предлагаемой к поставке, либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем продукции либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить:

• документ, подтверждающий, что участник является производителем;

или

• информационное письмо, иной документ, выданный производителем и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров;

или

• договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора, с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.

Вместе с тем, участник Аукциона может не являться производителем товара, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки. Также указанное требование ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления третьих лиц.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Кроме того, в рамках рассмотрения Жалобы Комиссией ФАС России выявлены следующие нарушения.

• • • Согласно пункту 2.2 Документации участник Аукциона должен иметь опыт осуществления поставок шлифовального инструмента, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в пункте 3.1 Документации. При этом учитывается стоимость всех поставленных (с учетом правопреемственности) товаров по договорам поставки шлифовального инструмента. 

В подтверждение опыта выполнения поставки товаров участник в составе заявки представляет:

• документ по форме приложения № 7 к Документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.2 Документации;

• накладные о поставке товаров;

• договоры на поставку товаров (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

• копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Вместе с тем, согласно части 3 статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая природу поставки, содержанием договора поставки является обязанность поставщика доставить соответствующий товар в установленный таким договором срок Заказчику.

Кроме того, поставщик может не являться производителем товара, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки.

Таким образом, учитывая природу договора поставки, отсутствие у данного поставщика фактов поставки товаров по предмету закупки не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона.

Пунктом 5.3.3.1 Документации установлено, что участник Аукциона должен соответствовать требованию об «отсутствии у участника аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, а также на которые представлены отсрочка (рассрочка) либо инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, либо реструктурированные в соответствии с законодательством Российской Федерации). Участник аукциона считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату подачи участником заявки на участие в аукционе в размере не более 1000 рублей».

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика не представил доказательств, подтверждающих невозможность исполнения договора, заключенного по результатам закупки, в случае наличия у участника задолженности в размере более 1000 рублей по налогам, сборам и пени на дату подачи заявки на участие в закупки.

Также, указанное требование не может быть применено в равной степени к разным участникам, так как указанная величина налоговой задолженности может быть как значимой или напротив ничтожной по отношению к годовому денежному обороту соответствующего участника.

Пунктом 6.5.8 Документации установлено, что Заказчик вправе до подведения итогов Аукциона в письменной форме запросить у участников отбора информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с квалификационной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации. При этом не допускается изменение и(или) дополнение аукционных заявок участников.

В соответствии с пунктом 6.5.10 Документации Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверки, его заявка может быть отклонена.

Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика. Кроме того, применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.

Кроме того, в Положении о закупке и Документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника Аукциона в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Вместе с тем, препятствование участником осуществлению выездной проверки является основанием для отклонения заявки участника Аукциона. При этом, законодательством не установлена обязанность участника Аукциона допускать представителей Заказчика на территорию своей организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением предоставления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

5. Согласно пункту 8.1.8 Документации, при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник Аукциона должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении № 3 Документации.

При этом приложением № 3 Документации установлен перечень из 10 банков, банковские гарантии которых принимаются Заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора.

Кроме того, пунктом 8.1.9 Документации установлено, что победитель или участник, сделавший предпоследнее предложение о цене (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене), единственный участник, допущенный к участию в аукционе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии, соответствующего требованиям Документации.

Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.

Пунктом 8.2.1 Документации установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам Аукциона, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведений и документов победитель, иной участник, с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Вместе с тем, представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу ООО «Корунд» от 03.04.2017 № 1467 (вх. 50624/17 от 06.04.2017) на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукцион в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства № 977/ОАЭ-РЖДС/17 на право заключения договора поставки шлифовального инструмента для нужд ОАО «РЖД» (извещение № 31704821111) обоснованной в части неправомерных требований о подтверждении участниками Аукциона качества продукции и наличия права поставки.

• • • Признать ОАО «РЖД» нарушившим часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

    • Выдать обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, с учетом принятого решения от 12.04.2017 № 223ФЗ-316/17.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.