База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 223ФЗ-607/17

по результатам рассмотрения жалобы ООО «Открытый урок» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

21.06.2017 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

ведущего заседание Комиссии – <...>

членов комиссии:<...>

при участии представителей:<...>

рассмотрев жалобу ООО «Открытый урок» от 13.06.2017 № 139 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 420/ОКЭ-ДКСС/17 на право заключения договора поставки и монтажа оборудования (в т.ч. пуско-наладочные работы) по объекту: «Приобретение (в т.ч. строительно- монтажные и/или пуско-наладочные работы) / оборудование информационно- оповестительное» (извещение № 31704931660), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО «Открытый урок» (далее — Заявитель) от 13.06.2017 № 139 (от 13.06.2017 вх. 89583-ЭП/17) на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 420/ОКЭ-ДКСС/17 на право заключения договора поставки и монтажа оборудования (в т.ч. пуско-наладочные работы) по объекту: «Приобретение (в т.ч. строительно- монтажные и/или пуско-наладочные работы) / оборудование информационно- оповестительное» (извещение № 31704931660) (далее — Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 (далее – Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе в сфере закупок (далее — ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

24.03.2017 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Конкурса (далее – Извещение, Документация).

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске на участие в Конкурсе.

Представитель Заказчика с доводами жалобы не согласился и указал, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о закупках, Положения о закупке, Документации.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно протоколу рассмотрения конкурсных заявок от 06.06.2017 № 420/ОКЭ-ДКСС/17/2 Заявителю отказано в допуске на участие в Конкурсе на основании пункта 7.5.3.4 Документации в связи с несоответствием конкурсной заявки требованиям пункта 3.1.1 Документации, а именно: «участником предложен товар, не являющимся эквивалентным товару, указанному в пункте 3.1.1 Документации по своим техническим характеристикам».

Пунктом 3.1.1 Документации установлен перечень поставляемого товара.

Указанный в таблице № 1 пункта 3.1.1 Документации товар может быть заменен на эквивалентный, имеющий такие же технические характеристики и уровень качества, указанные в пункте 3.2. технического задания Документации.

В случае замены товара на эквивалентный (аналогичный по функционально-техническому назначению) участник в составе заявки должен представить, в том числе:

• подробные сведения об эквивалентном (аналогичном по функционально-техническому назначению) товаре (технические условия (ТУ)), которые излагаются участником в техническом предложении с указанием объективных причин замены (замена должна происходить путем добавления в исходный товарно-номенклатурный перечень новой товарно-номенклатурной позиции со ссылкой на номер заменяющей позиции);

Подпунктом 4 пункта 3.2.7 технического задания Документации установлены технические требования к графическому контроллеру КТС, в том числе требование о возможности обеспечения захвата видео через iP сеть с разрешением до 1920х1080 до 12 потоком.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы, заявку заявителя и сообщил, что Заявителем в техническом предложении представлен контроллер модели СПЕКТР 12HDMI-16384-12RGB-0DP-0IP-OV-2LAN-0013, производителем которого является ООО «Делайт 2000».

При этом в соответствии с письмом от 01.05.2017 № 538 ООО «Делайт 2000» и представленным техническом характеристикам оборудования, указанное в техническом предложении Заявителя оборудование, а именно контроллер модели СПЕКТР 12HDMI-16384-12RGB-0DP-0IP-OV-2LAN-0013, не имеет функции захвата iP потоков, что не соответствует требованиям Документации.

Пунктом 7.5.3.4 Документации установлено, что участник Конкурса не допускается к участию в Конкурсе в случае несоответствия конкурсной заявки требованиям Документации.

Кроме того, представитель Заявителя на заседание Комиссии ФАС России не представил доказательств, свидетельствующих об обоснованности довода Жалобы.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, отклонившего заявку Заявителя, не противоречат требованиям Документации, Положения о закупке и Закона о закупках.

Таким образом, довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Кроме того, в рамках рассмотрения Жалобы Заявителя Комиссией ФАС России в действиях Заказчика выявлены следующие нарушения.

• • • Пунктом 2.1 Документации установлено, что участник Конкурса должен иметь опыт поставок основного товара,  указанного в таблице № 1 пункта 3.1.1. технического задания Документации и выполнения работ по монтажу и пуско-наладке основного товара входящего в состав видеостен, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в пункте 3.1 Документации. При этом учитывается стоимость всех поставленных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров (по выбору участника закупки) основного товара и выполнения работ по его монтажу и пуско-наладке, указанного в таблице № 1 пункта 3.1.1. технического задания Документации.

В подтверждение опыта поставки товара участник в составе заявки представляет:

• документ по форме приложения № 8 к конкурсной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.1 конкурсной документации;

• накладные о поставке товаров, акты о выполнении работ, оказании услуг;

• договоры на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

• копии документов, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточного акта и др.).

Вместе с тем, содержанием договора поставки является обязанность поставщика доставить Заказчику соответствующий товар в установленный таким договором срок Заказчику.

Кроме того, поставщик может не являться производителем товара, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки.

Таким образом, учитывая природу договора поставки, отсутствие у данного поставщика фактов поставки и выполнения работ по монтажу и пуско-наладке оборудования по предмету закупки не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору заключаемому по результатам Конкурса.

Кроме того, в соответствии с пунктом 249 Положением о закупке победителем Конкурса признается участник, предложивший лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые указаны в Документации.

С учетом изложенного, наличие у участников закупки опыта поставок, монтажа и пуско-наладки оборудования не может являться критерием допуска к участию в закупке.

• • Пунктом 2.2 Документации установлено, что участник Конкурса должен являться производителем либо обладать правом поставки основного товара, указанного в таблице № 1 пункта 3.1.1. технического задания Документации, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем основных товаров либо обладает правом поставки основных товаров, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить:

• информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем;

или

• информационное письмо, иной документ, выданный производителем  и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров;

или

• договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.

Вместе с тем, участник Конкурса может не являться производителем товара или не иметь дилерский отношения с производителем, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки. Также указанное требование ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления третьих лиц.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

3. Пунктом 3.1 Документации установлено требование о предоставлении в составе заявки на участие в Конкурсе сертификатов соответствия (декларации о соответствии), в случае если эквивалентный товар подлежит обязательной сертификации (декларированию).

В соответствии со статьей 456 Гражданского Кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт <...> сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, исходя из указанных положений законодательства Российской Федерации, Заказчик не вправе требовать документы, подтверждающие соответствие товара, которым участник закупочной процедуры не может обладать не приобретая соответствующего товара при поставке которого передаются соответствующие документы, такие как: паспорт качества, инструкция по эксплуатации, сертификат соответствия, технические условия и так далее.

Учитывая изложенное, требование о представлении в составе заявки на участие в Конкурсе сертификатов соответствия (декларации о соответствии), в соответствии с пунктом 3.1 Документации, обременяют участника закупки заблаговременно произвести/приобрести эквивалент указанной в «Техническом задании» Документации продукции.

Кроме того, в отсутствие обязанности производителя/дилера продукции как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки о представлении сертификатов соответствия, возможность участников закупки подтвердить соответствие качества продукции на момент подписания договора, в соответствии с вышеуказанными требованиями Документации, всецело зависит от волеизъявления третьих лиц – производителя/дилера, его официального представителя.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что вышеуказанное требование о подтверждении качества продукции является избыточным, поскольку для его исполнения Заказчик устанавливает необходимость для участника закупочной процедуры, в том числе произвести/приобрести соответствующий товар для получения копии указанных документов, либо запросить вышеуказанные документы у производителя/дилера, официального представителя, что противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

4. Согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно подпункту 2.2 пункта 4.1 Документации, при сопоставлении заявок и определении победителя Конкурса оцениваются в том числе по критерию «Право поставки» с максимальным количеством баллов — 10 баллов.

При этом Заказчиком оценивается путем деления суммы коэффициентов, соответствующих статусу участника по каждой позиции основного товара, указанного в таблице № 1 пункта 3.1.1. технического задания Документации на количество позиций.

Вместе с тем, наличие у участников Конкурса документов, подтверждающих право поставки, зависит от волеизъявления третьих лиц, что ограничивает   количество участников Конкурса и создает преимущественные условия участия в Конкурсе участникам, являющимися производителями.

Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по подкритерию «Право поставки, подтвержденное производителем» критерия оценки «Квалификация участника».

Таким образом, Заказчиком в Документации в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках не установлены надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе, что не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора.

Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

5. Согласно пункту 5.3.3.1 Документации, участник Конкурса должен соответствовать требованию об «отсутствии у участника конкурса недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, а также на которые представлены отсрочка (рассрочка) либо инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, либо реструктурированные в соответствии с законодательством Российской Федерации). Участник конкурса считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату подачи участником заявки на участие в конкурсе в размере не более 1000 рублей».

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика не представил доказательств, подтверждающих невозможность исполнения договора, заключенного по результатам закупки, в случае наличия у участника задолженности в размере более 1000 рублей по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки на участие в закупки, при этом полученной не ранее дня опубликования Извещения.

Также, указанное требование о задолженности в размере 1000 рублей по налогам, сборам и пени не может быть применено в равной степени к разным участникам, так как указанная величина налоговой задолженности может быть как значимой или напротив ничтожной по отношению к годовому денежному обороту соответствующего участника.

Пунктом 7.5.8 Документации установлено, что Заказчик вправе до подведения итогов Конкурса в письменной форме запросить у участников Конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с конкурсной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в конкурсной документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение конкурсных заявок участников.

Комиссия ФАС России приходит к выводу, что наделение конкурсной комиссии Заказчика правом запрашивать дополнительную информацию и документы, не представленные в составе заявки, содержит риски необъективной оценки заявок и может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

В соответствии с пунктом 7.5.10 Документации Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в конкурсных заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверки, его заявка может быть отклонена.

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Кроме того, в Документации отсутствуют основания и порядок проведения выездных проверок.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, выявленные нарушения не повлияли на результаты закупки, поскольку по указанным основаниям заявки участников Конкурса не отклонялись.

Кроме того, согласно протоколу рассмотрения от 06.06.2017 № 420/ОКЭ-ДКСС/17/2 на участие в Конкурсе допущена 1 заявка, в связи с чем оценка заявок участников Заказчиком не проводилась.

6. Пунктом 9.2.1 Документации установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам Конкурса, представляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Вместе с тем, представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

• • • Признать жалобу ООО «Открытый урок» от 13.06.2017 № 139 (от 13.06.2017 вх. 89583-ЭП/17) на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 420/ОКЭ-ДКСС/17 на право заключения договора поставки и монтажа оборудования (в т.ч. пуско-наладочные работы) по объекту: «Приобретение (в т.ч. строительно- монтажные и/или пуско-наладочные работы) / оборудование информационно- оповестительное» (извещение № 31704931660) необоснованной.

    • Признать в действиях ОАО «РЖД» нарушение части 1 статьи 2, пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

    • Выдать обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с принятым решением от 21.06.2017 № 223ФЗ-607/17.

    • Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 21.06.2017 № 223ФЗ-607/17 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.