База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 223ФЗ-677/17

по результатам рассмотрения жалобы ООО «Восходъ» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

17.07.2017 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе: <...>

при участии представителей: <...>

рассмотрев жалобу ООО «Восходъ» от 06.07.2017 № 07-31705186439 на действия (бездействие) заказчика ПАО «ФСК ЕЭС», организатора АО «ЭССК ЕЭС» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение РД, СМР, ПНР с поставкой оборудования по титулу: «ПС Старт замена оборудования ОРУ 110 кВ 12 яч.» (извещение № 31705186439), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО «Восходъ» (далее - Заявитель) от 06.07.2017 № 07-31705186439 (вх. 104010/17 от 10.07.2017) на действия (бездействие) заказчика ПАО «ФСК ЕЭС» (далее - Заказчик), организатора АО «ЭССК ЕЭС» (далее — Организатор) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение РД, СМР, ПНР с поставкой оборудования по титулу: «ПС Старт замена оборудования ОРУ 110 кВ 12 яч.» (извещение № 31705186439)(далее – Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними
и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – положение о закупке).

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «ФСК ЕЭС», утвержденным решением Совета директоров ПАО «ФСК ЕЭС» от 09.01.2017 № 352 (далее – Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

02.06.2017 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Конкурса (далее – Извещение, Документация).

Согласно информации, размещенной в ЕИС:

Дата и время окончания подачи заявок 10.07.2017 в 12:00;

Дата и время рассмотрения заявок 10.07.2017 в 12:00;

Дата и время подведения итогов 11.09.2017 в 12:00;

На участие в закупке подано 3 заявки участников.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, а именно:

• • • Заказчиком в проекте договора Документации неправомерно установлены положения о проведении аттестации и проверке качества поставляемого оборудования;

    • Заказчиком неправомерно установлено положение о возможности разрешения споров в Третейском суде;

    • Заказчиком в Документации неправомерно установлены избыточные требования к подтверждению подлинности банковской гарантии;

    • Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию «Опыт выполнения поставок электрического оборудования»;

    • Заказчик неправомерно оставляет за собой право одностороннего отказа от исполнения договора, в случае заключения подрядчиком без согласования с Заказчиком договоров с субподрядными организациями.

Представители Заказчика, Организатора с доводами Жалобы не согласились и указали, что при проведении Конкурса Заказчик, Организатор действовали в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, Положения о закупках и Документацией.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Организатора, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее. 

1. Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в проекте договора Документации неправомерно установлены положения о проведении аттестации и проверке качества поставляемого оборудования.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 5 статьи 1.3 Положения о закупке.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупке установлено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Статьей 12 Положения о закупке установлены требования к закупаемым оборудованию, технологиям и материалам, а также установлено, что организационно-распорядительными документами ПАО «Россети» и ПАО «ФСК ЕЭС» могут быть установлены требования к закупаемым оборудованию, технологиям и материалам при условии соответствия их нормам действующего законодательства, которые в обязательном порядке должны быть размещены на официальном сайте Заказчика.

Пунктом 1.15 проекта договора Документации установлено, что - степень соответствия оборудования, комплектующих изделий, запасных частей к оборудованию, материалов, строительно-монтажных и пусконаладочных работ, процессов установленным требованиям Проектной, Рабочей, конструкторской документации и/или «нормативных актов в области проектирования и строительства».

В соответствии с пунктом 1.43 проекта договора Документации проверка качества включает в себя проверку нового оборудования, материалов и систем, контроля их соответствия заявленным характеристикам и предъявляемым техническим требованиям, включающая оценку соответствия функциональных показателей предлагаемого к использованию на объектах Заказчика оборудования требованиям стандартов, организационно-распорядительных документов, дополнительным требованиям электросетевого комплекса Российской Федерации, а также условиям применения и возможности его использования на объектах Заказчика. Проверка качества предусмотрена для оборудования, материалов и систем перечисленных в Перечне оборудования, подлежащих Проверке качества (приложение 33 к настоящему Договору) и отсутствующее на момент заключения настоящего договора в Перечне оборудования, материалов и систем, допущенного к применению на объектах ПАО «ФСК ЕЭС», опубликованном на сайте ПАО «ФСК ЕЭС» (далее - Перечень допущенного оборудования).

Согласно пункту 6.12 проекта договора Документации установлено, что поставщик обязан выполнить все строительно-монтажные и пусконаладочные работы, а также обеспечить комплектацию объекта оборудованием, прошедшим проверку качества или включенным в перечень допущенного оборудования, в соответствии с проектной и рабочей документацией, в объеме и сроки, предусмотренные сводной таблицей стоимости договора, графиком выполнения работ, поставок и объемов финансирования (приложение 2 к договору), перечнем оборудования, подлежащего Проверке качества (приложение 33 к договору).

В соответствии с проектом договора к Документации проверка качества производится Заказчиком на этапе приемки оборудования в ходе исполнения обязательств по договору.

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика, Организатора пояснили, что система аттестации в электросетевом комплексе является системой проверки качества закупаемого оборудования, технологий и материалов, и обусловлена необходимостью повышения надежности единой энергетической системы и проводится на стадии исполнения обязательств по договору.При этом система аттестации осуществляется в соответствии с Межгосударственным стандартом «Верификация закупленной продукции. Организация проведения и методы контроля» (ГОСТ 24297-2013), которым определены основные требования к организации, порядку проведения и оформлению результатов верификации закупаемой заказчиками продукции.

Вместе с тем, представитель Заявителя не заседание Комиссии ФАС России не явился и не представил доказательств ограничения количества участников закупки путем установления вышеуказанных положений проекта договора Документации.

Учитывая изложенное, Комиссии ФАС России не представляется возможным придти к выводу о неправомерности установления положений проекта договора Документации в части проведении аттестации и проверки качества поставляемой продукции на этапе исполнения обязательств по договору.

Таким образом, довод Жалоб не нашел своего подтверждения.

2. Cогласно доводу Заявителя, Заказчиком неправомерно установлено положение о возможности разрешения споров в Третейском суде.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 5 статьи 1.3 Положения о закупке.

В соответствии с пунктами 1.4.5, 1.4.6 Тома 1 Документации все споры и разногласия, возникающие в связи с проведением Конкурса, в том числе касающиеся исполнения Организатором и участниками Конкурса своих обязательств, не урегулированные в порядке, предусмотренном пунктом 1.4.2 Документации, могут быть решены в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г. Москва), в соответствии с его правилами, действующими на дату подачи искового заявления. Вышеизложенное не ограничивает права сторон на обращение в суд в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 4 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» третейские суды не входят в судебную систему Российской Федерации.

Частью 1 статьи 5 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» предусмотрено, что спор может быть передан на разрешение третейского суда при наличии заключенного между сторонами третейского соглашения.

Согласно части 9 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг. Корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, в связи с тем, что разрешение третейским судом споров, разногласий, требований, возникающих из договора или в связи с ним, в том числе касающихся его исполнения, нарушения, изменения, прекращения или недействительности, не предусмотрено Законом о закупках, данное положение Документации не соответствует положениям Закона о закупках, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке и является нарушением части 1 статьи 2 Закона о закупках.

3. Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации неправомерно установлены избыточные требования к подтверждению подлинности банковской гарантии.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 5 статьи 1.3 Положения о закупке.

Пунктом 2.4.9.2.4 Тома 1 Документации установлено, что банковская гарантия должна быть подписана лицом, имеющим право, в соответствии с законодательством Российской Федерации, действовать от имени банка без доверенности, что должно быть подтверждено соответствующими документами (приказ, протокол и т.п.), или надлежащим образом уполномоченным им лицом на основании доверенности. Вместе с банковской гарантией участник закупки в составе своей заявки предоставляет следующие документы:

• решение (выписка из протокола) уполномоченного органа управления гаранта о назначении (избрании) единоличного исполнительного органа гаранта (копия, заверенная гарантом);

• доверенность на уполномоченное лицо, действующее от имени гаранта (оригинал / нотариально заверенная копия/копия, заверенная гарантом) (в случае если банковская гарантия подписана уполномоченным лицом, действующим от имени гаранта на основании доверенности). К доверенности, выданной в порядке передоверия, должна прилагаться доверенность на уполномоченное лицо, выдавшее доверенность в порядке передоверия (оригинал / нотариально заверенная копия / копия, заверенная гарантом). В случае если в доверенности на право подписи банковской гарантии имеются ограничения (подписание банковской гарантии осуществляется в рамках внутренних нормативных документов банка, решений кредитных комитетов, структурных подразделений или должностных лиц банка), необходимо представление всех поименованных в доверенности решений или, в случае отказа банка от предоставления данных документов, письма от уполномоченного лица банка, что предоставление данной банковской гарантии осуществляется в соответствии с решениями, перечисленными в доверенности.

Вместе с тем, Заявитель на заседание Комиссии ФАС России не явился и не представил документов, информации, подтверждающих, что Заказчиком неправомерно установлены избыточные требования к подтверждению подлинности банковской гарантии.

При этом, Комиссия в отсутствии указанных документов, информации не может сделать вывод, что установление указанных требований неправомерно и (или) приводит к ограничению количества участников закупки

Учитывая изложенное, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

4. Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию «Опыт выполнения поставок электрического оборудования».

Согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктом 2.9.3.5 Тома 1 Документации установлено, что оценка по критерию «Опыт выполнения проектно-изыскательских работ на электросетевых объектах капитального строительства за последние 3 года» производится членами конкурсной комиссии на основании справки об опыте выполнения строительно-монтажных работ на электросетевых объектах капитального строительства за последние три года (форма 7) по количеству договоров на выполнение строительно-монтажных работ на электросетевых объектах капитального строительства за последние три года до даты подачи заявки на участие в Конкурсе. Оценка производится в отношении договоров со стоимостью не менее 50% от начально (максимальной) цены лота.

Оценка рейтинга каждой заявки производится по следующей шкале:

1 договор  – 0 баллов;

2 договора – 10 балл;

3 договора – 20 балла;

4 договора – 30 балла;

5 договоров – 40 балла;

6 договоров – 50 баллов;

7 договоров – 60 баллов;

8 договоров – 70 баллов;

9 договоров – 80 баллов;

10 договоров – 90 баллов;

11 договоров и более – 100 баллов.

Вместе с тем, Заявитель на заседание Комиссии не явился и не представил надлежащих доказательств, подтверждающих обоснованность указанного довода, в связи с чем довод не нашел своего подтверждения.

5. Согласно доводу Заявителя, Заказчик неправомерно оставляет за собой право одностороннего отказа от исполнения договора, в случае заключения подрядчиком без согласования с Заказчиком договоров с субподрядными организациями.

В соответствии с пунктом 23.5 Проекта договора Документации Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора путем направления соответствующего уведомления Подрядчику в случаях (включая, но не ограничиваясь), в том числе в случае заключения без согласования с Заказчиком договоров с субподрядчиками на выполнение работ по договору, а также в случае когда подрядчик перестал удовлетворять критериям показателей устойчивости деятельности подрядчика.

Вместе с тем, согласование перечня привлекаемых субподрядчиков с Заказчиком (третьим лицом), а также проверка таких субподрядчиков, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления Заказчика.

Кроме того, проект договора не содержит перечня критериев устойчивости, что не позволяет установить, на основании каких именно показателей таких критериев Заказчик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения обязательств по договору.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанного требования в Документации противоречит подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, в рамках рассмотрения Жалобы Заявителя Комиссией ФАС России в действиях Заказчика выявлены следующие нарушения.

6. Пунктом 11 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки.

Вместе с тем, Документация не содержит указаний на календарную дату рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки.

Таким образом, в Документации и Извещении Заказчиком не установлены конкретные даты рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки, что нарушает пункт 11 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО «Восходъ» от 06.07.2017 № 07-31705186439 на действия (бездействие) заказчика ПАО «ФСК ЕЭС», организатора АО «ЭССК ЕЭС» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение РД, СМР, ПНР с поставкой оборудования по титулу: «ПС Старт замена оборудования ОРУ 110 кВ 12 яч.» (извещение № 31705186439) обоснованной в части неправомерного установления положения Документации о возможности разрешения споров в Третейском суде; неправомерно установленного в проекте договора Документации права одностороннего отказа от исполнения договора со стороны Заказчика, в случае заключения подрядчиком без согласования с Заказчиком договоров с субподрядными организациями.

2. Признать ПАО «ФСК-ЕЭС», АО «Энергостройснабкомплект ЕЭС» нарушившими часть 1 статьи 2, пункт 11 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

• • • Выдать ПАО «ФСК-ЕЭС», АО «Энергостройснабкомплект ЕЭС» обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

    • Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 17.07.2017 № 223ФЗ-677/17 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.