База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 223ФЗ-763/17

по результатам рассмотрения жалобы ООО «Восходъ» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

02.08.2017 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе: <...>

при участии представителей:<...>

рассмотрев жалобу ООО «Восходъ» от 06.07.2017 № 12-35657 на действия (бездействие) заказчика ПАО «ФСК ЕЭС», организатора АО «ЭССК ЕЭС» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку кабеля (извещение № 31705180677), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалобаООО «Восходъ» (далее - Заявитель) от 06.07.2017 № 12-35657 на действия (бездействие) заказчика ПАО «ФСК ЕЭС» (далее - Заявитель), организатора АО «ЭССК ЕЭС» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку кабеля (извещение № 31705180677) (далее – Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними
и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – положение о закупке).

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «ФСК ЕЭС», утвержденным решением Совета директоров ПАО «ФСК ЕЭС» от 09.01.2017 № 352 (далее – Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

01.06.2017 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Конкурса (далее – Извещение, Документация).

Согласно информации, размещенной в ЕИС:

Дата и время окончания подачи заявок 07.07.2017 в 12:00;

Дата и время рассмотрения заявок 17.07.2017 в 12:00;

Дата и время подведения итогов 07.08.2017 в 13:15;

Начальная максимальная цена договора 83 729 210 рублей.

Согласно информации в ЕИС закупка отменена 07.07.2017г.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, а именно:

• • • Заказчиком неправомерно установлено положение о возможности разрешения споров в Третейском суде;

    • Заказчиком в проекте договора Документации неправомерно установлены положения о проведении аттестации и проверке качества поставляемого оборудования;

    • Заказчиком в Документации неправомерно установлены избыточные требования к подтверждению подлинности банковской гарантии;

    • Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию «Опыт выполнения поставок электрического оборудования».

Представители Заказчика с доводами Жалобы не согласились и указали, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, Положения о закупках и Документацией.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее. 

1. Cогласно доводу Заявителя, Заказчиком неправомерно установлено положение о возможности разрешения споров в Третейском суде.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 5 статьи 1.3 Положения о закупке.

В соответствии с пунктами 1.4.5, 1.4.6 Тома 1 Документации все споры и разногласия, возникающие в связи с проведением Конкурса, в том числе касающиеся исполнения Организатором и участниками Конкурса своих обязательств, не урегулированные в порядке, предусмотренном пунктом 1.4.2 Документации, могут быть решены в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г. Москва), в соответствии с его правилами, действующими на дату подачи искового заявления. Вышеизложенное не ограничивает права сторон на обращение в суд в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 4 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» третейские суды не входят в судебную систему Российской Федерации.

Частью 1 статьи 5 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» предусмотрено, что спор может быть передан на разрешение третейского суда при наличии заключенного между сторонами третейского соглашения.

Согласно части 9 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг. Корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, в связи с тем, что разрешение третейским судом споров, разногласий, требований, возникающих из договора или в связи с ним, в том числе касающихся его исполнения, нарушения, изменения, прекращения или недействительности, не предусмотрено Законом о закупках, данное положение Документации не соответствует положениям Закона о закупках, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке и является нарушением части 1 статьи 2 Закона о закупках.

2. Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в проекте договора Документации неправомерно установлены положения о проведении аттестации и проверке качества поставляемого оборудования.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 5 статьи 1.3 Положения о закупке.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупке установлено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Статьей 12 Положения о закупке установлены требования к закупаемым оборудованию, технологиям и материалам, а также установлено, что организационно-распорядительными документами ПАО «Россети» и ПАО «ФСК ЕЭС» могут быть установлены требования к закупаемым оборудованию, технологиям и материалам при условии соответствия их нормам действующего законодательства, которые в обязательном порядке должны быть размещены на официальном сайте Заказчика.

Пунктом 1.10 проекта договора Документации установлено, что проверка качества предусмотрена для оборудования, материалов и систем, перечисленных в перечне оборудования, подлежащих проверке качества (приложение 14 к настоящему Договору) и отсутствующее на момент заключения настоящего договора в перечне оборудования, материалов и систем, допущенного к применению на объектах ПАО «ФСК ЕЭС», опубликованном на сайте ПАО «ФСК ЕЭС» (далее - Перечень допущенного оборудования).

Согласно пункту 5.10 проекта договора Документации установлено, что поставщик обязан к моменту поставки товара обеспечить за свой счет проведение проверки качества товара в соответствии с действующим в ПАО «ФСК ЕЭС» организационно-распорядительным документом.

В соответствии с проектом договора к Документации проверка качества производится Заказчиком на этапе приемки оборудования в ходе исполнения обязательств по договору.

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика, Организатора пояснили, что система аттестации в электросетевом комплексе является системой проверки качества закупаемого оборудования, технологий и материалов, и обусловлена необходимостью повышения надежности единой энергетической системы и проводится на стадии исполнения обязательств по договору.При этом система аттестации осуществляется в соответствии с Межгосударственным стандартом «Верификация закупленной продукции. Организация проведения и методы контроля» (ГОСТ 24297-2013), которым определены основные требования к организации, порядку проведения и оформлению результатов верификации закупаемой заказчиками продукции.

Вместе с тем, представитель Заявителя не заседание Комиссии ФАС России не явился и не представил доказательств ограничения количества участников закупки путем установления вышеуказанных положений проекта договора Документации.

Учитывая изложенное, Комиссии ФАС России не представляется возможным придти к выводу о неправомерности установления положений проекта договора Документации в части проведении аттестации и проверки качества поставляемой продукции на этапе исполнения обязательств по договору.

Таким образом, довод Жалоб не нашел своего подтверждения.

3. Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации неправомерно установлены избыточные требования к подтверждению подлинности банковской гарантии.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 5 статьи 1.3 Положения о закупке.

Пунктом 2.15.12 Тома 1 Документации установлено, что 2.1.1.  Победителю конкурса необходимо представить Заказчику следующие документы в отношении банка-гаранта: лицензия на осуществление банковской деятельности, действующая на дату выдачи банковской гарантии (копия, заверенная гарантом либо нотариально заверенная копия); документы, удостоверяющие право подписанта подписывать банковские гарантии от лица гаранта (включая, но не ограничиваясь): Устав со всеми изменениями и дополнениями, зарегистрированными в установленном порядке на дату выдачи банковской гарантии (нотариально заверенная копия); Свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ в связи с внесением изменений в Устав (нотариально заверенная копия); в случае оформления банковской гарантии обособленными структурными подразделениями гаранта необходимо представить указанные в учредительных документах банка документы, регламентирующие деятельность обособленного структурного подразделения гаранта (положение о филиале, положение о дополнительном офисе, иные документы); решение (выписка из протокола) уполномоченного органа управления гаранта о назначении (избрании) единоличного исполнительного органа гаранта (копия, заверенная гарантом);доверенность на уполномоченное лицо, действующее от имени гаранта (оригинал / нотариально заверенная копия/копия, заверенная гарантом) (в случае если банковская гарантия подписана уполномоченным лицом, действующим от имени гаранта на основании доверенности). К доверенности, выданной в порядке передоверия, должна прилагаться доверенность на уполномоченное лицо, выдавшее доверенность в порядке передоверия (оригинал / нотариально заверенная копия / копия, заверенная гарантом).

Вместе с тем, Заявитель на заседание Комиссии ФАС России не явился и не представил документов, информации, подтверждающих, что Заказчиком неправомерно установлены избыточные требования к подтверждению подлинности банковской гарантии.

При этом, Комиссия в отсутствии указанных документов, информации не может сделать вывод, что установление указанных требований неправомерно и (или) приводит к ограничению количества участников закупки

Учитывая изложенное, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

4. Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию «Опыт выполнения поставок электрического оборудования».

Согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктом 2.9.3.5 Тома 1 Документации установлено, что оценка по критерию «Опыт выполнения поставок материалов» производится членами конкурсной комиссии на основании справки об опыте выполнения договоров поставки зимних экранирующих средств индивидуальной защиты и зимних средств индивидуальной защиты от наведенного напряжения с элементами корпоративной символики (форма 7) по количеству завершенных договоров на выполнение поставок за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в НАСТОЯЩЕМ конкурсе. Оценка производится в отношении договоров со стоимостью не менее 50% от начально (максимальной) цены лота.

Оценка рейтинга каждой заявки производится по следующей шкале:

0 договоров  – 0 баллов;

1 договор – 10 балл;

2 договора – 20 балла;

3 договора – 30 балла;

4 договора – 40 балла;

5 договоров – 50 баллов;

6 договоров  – 60 баллов;

7 договоров   – 70 баллов;

8 договоров  – 80 баллов;

9 договоров  – 90 баллов;

10 договоров и более – 100 баллов.

Вместе с тем, Заявитель на заседание Комиссии не явился и не представил надлежащих доказательств, подтверждающих обоснованность указанного довода, в связи с чем довод не нашел своего подтверждения.

Кроме того, в рамках рассмотрения Жалобы Заявителя Комиссией ФАС России в действиях Заказчика выявлены следующие нарушения.

5. Пунктом 11 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки.

Вместе с тем, Документация не содержит указаний на календарную дату рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки.

Таким образом, в Документации и Извещении Заказчиком не установлены конкретные даты рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки, что нарушает пункт 11 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

• • • Согласно статье 742 Гражданского кодекса Российской Федерации  договором строительного подряда может быть предусмотрена обязанность стороны, на которой лежит риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, материала, оборудования и другого имущества, используемых при строительстве, либо ответственность за причинение при осуществлении строительства вреда другим лицам, застраховать соответствующие риски. Сторона, на которую возлагается обязанность по страхованию, должна предоставить другой стороне доказательства заключения ею договора страхования на условиях, предусмотренных договором строительного подряда, включая данные о страховщике, размере страховой суммы и застрахованных рисках.

Пунктом 11 Проекта договора Документации установлено, что Поставщик обязуется в течение 5 (Пяти) рабочих дней с момента подписания настоящего Договора заключить договор страхования грузов в полном соответствии с проектом Договора страхования Грузов (Приложение № 7 к настоящему Договору) в отношении случайной гибели, повреждения или утраты всего, или части Товара при перевозке автомобильным, железнодорожным, морским (речным) или воздушным транспортом (далее - Договор страхования). Допускается только техническая правка текста проекта Договора страхования. Поставщик обязуется до заключения Договора страхования обратиться к уполномоченному консультанту Покупателя по страхованию (далее – Консультант) с целью подбора Консультантом оптимальных условий страхования, а также подготовки Договора страхования. Поставщик обязан представить Покупателю согласованное письмо от Консультанта с приложением согласованного с Консультантом проекта Договора страхования.

Вместе с тем, Заказчик обременяет победителя закупки заключить договор в сроки предусмотренные заказчиком, а также на условиях подобранных консультантом Заказчика, что ограничивает возможность потенциального победителя в выборе страховой компании и является вмешательством в хозяйственную деятельность субъекта закупки, кроме того, соответствии указанным требованием не влияет на исполнение обязательств по договору страхования между поставщиком и страховой организацией.

Таким образом, Заказчиком неправомерно установлены требования к заключению договора страховая, что противоречит требованиям Положения о закупке, что противоречит подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу жалобу ООО «Восходъ» от 06.07.2017 № 12-35657 на действия (бездействие) заказчика ПАО «ФСК ЕЭС», организатора АО «ЭССК ЕЭС» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку кабеля (извещение № 31705180677) обоснованной в части неправомерного установления положения Документации о возможности разрешения споров в Третейском суде.

2. Признать ПАО «ФСК-ЕЭС», АО «Энергостройснабкомплект ЕЭС» нарушившими часть 1 статьи 2, пункт 11 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

• • • Не выдавать ПАО «ФСК-ЕЭС», АО «Энергостройснабкомплект ЕЭС» обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, так как выявлены нарушения не повлияли на результаты закупки.

    • Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 03.08.2017 № 223ФЗ-673/17 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.