База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 223ФЗ-548/18

по результатам рассмотрения жалобы ООО «ОргТехКонсалт» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

30.07.2018 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

<....>

при участии представителей:

<...>

рассмотрев жалобу ООО «ОргТехКонсалт» от 20.07.2018 № 228, направленную письмом Московского УФАС России от 25.07.2016 № ИГ/35766/18, на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 3742/ОАЭ-ЦДТВ/18 на право заключения договора оказания услуг по техническому освидетельствованию, экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений на опасных производственных объектах Октябрьской дирекции по тепловодоснабжению (извещение № 31806440905), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО «ОргТехКонсалт»» (далее - Заявитель) от 20.07.2018 № 228, направленная письмом Московского УФАС России от 25.07.2016 № ИГ/35766/18, на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме № 3742/ОАЭ-ЦДТВ/18 на право заключения договора оказания услуг по техническому освидетельствованию, экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений на опасных производственных объектах Октябрьской дирекции по тепловодоснабжению (извещение № 31806440905) (далее — Аукцион, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 (далее – Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе в сфере закупок (далее — ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках.

28.04.2018 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Аукциона (далее – Извещение, Документация).

• • • Начальная (максимальная) цена договора — 8 260 000 рублей;

• Дата окончания подачи заявок — 21.05.2018;

• Дата рассмотрения заявок — 05.06.2018;

• Дата подведения итогов – 05.06.2018;

• На участие в Аукционе подано — 9 заявок;

• До участия к Аукционе допущено — 9 участников закупки.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы Заявителя следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно:

• • • Заказчиком нарушены сроки заключения договора по итогам проведения Аукциона;

    • Заказчиком в установленные Документацией сроки не возвращены Заявителю денежные средства, внесенные в качестве обеспечения исполнения договора.

Представитель Заказчика с доводами Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о закупках, Положением о закупке и Документацией.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

• • • Согласно доводу Жалобы, Заказчиком нарушены сроки заключения договора по итогам проведения Аукциона.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, определенными Законом о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Подпунктом 297 пункта 49 Положения о закупке установлено, что договор заключается после предоставления победителем или участником, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора (если требование предоставления такого обеспечения установлено).

В соответствии с пунктом 8.3.4 договор по результатам Аукциона заключается в соответствии с законодательством Российской Федерации, требованиями аукционной документации согласно приложению № 8 к аукционной документации в срок, не превышающий 30 (тридцати) календарных дней с даты проведения аукциона. При этом договор не может быть заключен ранее 10 (десяти) календарных дней с даты опубликования информации об итогах аукциона на сайтах. В случаях, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации для заключения договора необходимо его одобрение органом управления заказчика, согласование с государственными или иными органами, учреждениями, а также в случаях, когда действия (бездействие) заказчика при осуществлении закупки обжалуется в антимонопольном органе либо в судебном порядке, срок заключения договора исчисляется со дня одобрения заключения договора органом управления заказчика, согласования государственными или иными органами, учреждениями, вступления в силу решения антимонопольного органа или судебного акта, предусматривающего заключение договора.

Согласно сведения из ЕИС итоги подведены 05.06.2018.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы в том числе копию договора и пояснил, что договор по результатам Аукциона заключен и размещен в ЕИС 23.07.2018

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что договор по результатам Аукциона заключен с нарушением сроков, предусмотренных Документацией, а именно: на 46 рабочий день.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, противоречат требованиям подпункта 297 пункта 49 Положения о закупке, пункту 8.3.4 Документации и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

• • • Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в установленные Документацией сроки не возвращены Заявителю денежные средства, внесенные в качестве обеспечения исполнения договора.

В соответствии с пунктом 7.6.6.9 Документации денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, возвращаются на счет участника аукциона в течение 10 (десяти) рабочих дней после заключения договора – победителю аукциона, участнику, представившему предпоследнее предложение о цене, участнику с которым в соответствии с аукционной документацией заключается договор.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что на момент рассмотрения Жалобы, десятидневный срок еще не прошел, а именно: шел 5 рабочий день, в связи с чем денежные средства Заявителя заблокированы.

Кроме того, представитель Заявителя не заседание Комиссии ФАС России не явился, доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы не представил.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

Вместе с тем, предмет обжалования согласно доводам составляют действия Заказчика, выразившиеся нарушении сроков заключения договора по результатам Аукциона, а также в нарушении сроков возвращения денежных средств участникам, внесенным в качестве обеспечения исполнения договора, что является основанием обращения в ФАС России закрепленным в пункте 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, в соответствии с которым антимонопольный орган осуществляет контроль за соблюдением Закона о закупках. Учитывая изложенное, Комиссией ФАС России выявлены следующие нарушения.

3. Пунктом 2.2 Документации установлено требование, что участник Аукциона должен иметь опыт по фактически оказанным услугам по техническому освидетельствованию, экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений на опасных производственных объектах, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в приложении № 2 к аукционной документации. При этом учитывается стоимость всех оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) услуг (по выбору участника закупки) по техническому освидетельствованию, экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений на опасных производственных объектах. В подтверждение опыта оказания услуг участник в составе заявки представляет:

- документ по форме приложения № 10 к аукционной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.2 аукционной документации;

и

- акты об оказании услуг;

и

- договоры оказания услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

• копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

При этом пунктом 2.1 Документации установлено обязательное требование к участникам Аукциона о предоставлении копии действующей лицензии Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору на проведение экспертизы промышленной безопасности .

Следовательно, учитывая, что оказание услуг по предмету Аукциона является лицензируемым видом деятельности и в соответствии с Документацей участники в составе заявки на участие в Аукционе представляют копию указанной лицензии, требование о подтверждении наличия опыта работ по предмету закупки является избыточным, поскольку отсутствие или недостаточность опыта оказания работ по предмету Аукциона не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, ограничивает количество участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, выявленное нарушение не повлияло на результаты проведения Аукциона, поскольку по указанному основанию заявки участников Аукциона не отклонялись.

4. Пунктом 2.3 Документации установлено, что участник Аукциона должен располагать квалифицированным персоналом, а именно иметь в штате трех экспертов (работа для одного из которых является в организации Участника основной), аттестованных в порядке, установленным постановлением Правительства Российской Федерации от 28 мая 2015г. № 509 «Об аттестации экспертов в области промышленной безопасности», по заявленным в лицензии работам и услугам (областям аттестации и объектов экспертизы):

- работник, имеющий квалификационное удостоверение эксперта в области экспертизы промышленной безопасности оборудования, работающего под давлением – не менее 1 (одного) человека;

- работник, имеющий квалификационное удостоверение эксперта в области экспертизы промышленной безопасности зданий и сооружений – не менее 1 (одного) человека;

- работник, имеющий квалификационное удостоверение эксперта в области экспертизы промышленной безопасности оборудования нефтяной и газовой промышленности – не менее 1 (одного) человека.

Как минимум один из сотрудников должен являться штатным работником.

В подтверждение наличия квалифицированного персонала участник в составе заявки должен представить:

- документ по форме приложения № 11 к аукционной документации;

- копии действующих документов, подтверждающих аттестацию работников в качестве экспертов в области экспертизы промышленной безопасности оборудования, работающего под давлением, зданий и сооружений, оборудования нефтяной и газовой промышленности в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 28.05.2015г. № 509 «Об аттестации экспертов в области промышленной безопасности» по заявленным в лицензии работам (областям аттестации и объектов экспертизы).

Вместе с тем, отсутствие у участника на момент подачи заявки указанного в Документации квалифицированного персонала, а также подтверждающих документов, указанных в пункте 2.3 Документации, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона, поскольку такой квалифицированный персонал может быть привлечен участником закупки после подведения итогов закупки в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагают дополнительные непредусмотренные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Конкурсе.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, выявленное нарушение не повлияло на результаты проведения Аукциона, поскольку по указанному основанию заявки участников Аукциона не отклонялись.

5. Пунктом 5.3.3.1 Документации установлено, что участник Аукциона должен соответствовать требованию об отсутствии у участника Аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации. Участник Аукциона считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято.

Вместе с тем, дата окончания подачи заявок — 21.05.2018, дата рассмотрения заявок — 01.06.2018. Таким образом, участник Аукциона на момент подачи заявки может не иметь недоимки по налогам, сборам, а также задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации. При этом к моменту рассмотрения заявок возникновение недоимки и задолженности (например, не по вине такого участника), повлечет признание Заказчиком таких сведений (содержащихся в представленных участником в составе заявки документах) недостоверными, что является основанием для отказа в допуске на участие в Аукционе такому участнику Аукциона на любом этапе проведения Аукциона, согласно требованиям пункта 6.7.4 Документации.

На основании вышеизложенного, а также учитывая особенности налогообложения, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что требование о предоставлении в составе заявки на участие в Аукционе декларации об отсутствии задолженности перед бюджетом Российской Федерации на дату рассмотрения заявки на участие в Аукционе может привести к ограничению количества участников в виду сокращения количества участников закупки, так как фактически задолженность участника на момент подачи заявки должна соответствовать 0 рублей 00 копеек.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, которое может повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, выявленное нарушение не повлияло на результаты проведения Аукциона, поскольку по указанному основанию заявки участников Аукциона не отклонялись.

6. Пунктом 6.7.8 Документации установлено, что Заказчик вправе до даты проведения Аукциона в письменной форме запросить у участников Аукциона информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

В соответствии с пунктом 6.7.10 Документации Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, в том числе, путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена.

Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.

Кроме того, в Положении о закупке и Документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника Аукциона в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Вместе с тем, препятствование участником осуществлению выездной проверки является основанием для отклонения заявки участника Аукциона. При этом, законодательством не установлена обязанность участника Аукциона допускать представителей Заказчика на территорию своей организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением предоставления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, выявленное нарушение не повлияло на результаты проведения Аукциона, поскольку при проведении закупки, указанные права не применялись.

7. Согласно пункту 8.1.8 Документации, при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник Аукциона должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении № 5 Документации.

При этом приложением № 5 Документации установлен перечень из 10 банков, банковские гарантии которых принимаются Заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора.

Кроме того, пунктом 8.1.9 Документации установлено, что победитель или участник, заявке которого присвоен второй номер (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, заявке которого присвоен второй порядковый номер <...> единственный участник, допущенный к участию в Аукционе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии соответствующего требованиям Документации.

В силу пункта 8.1.10 Документации обращение о согласовании банка рассматривается Заказчиком в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения обращения. В случае, если предложенный банк соответствует требованиям заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банков, предоставление гарантии предложенным банком может быть согласовано.

Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование к участникам Аукциона в качестве обязательного, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

8. Пунктом 8.2.1 Документации установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам Аукциона, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведений и документов победитель, иной участник, с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

При этом в соответствии с пунктом 386 Положения о закупках установлено, что в случае непредставления Заказчику победителем, иным участником, с которым заключается договор, в срок, установленный в документации сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующими документами, победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора.

Вместе с тем, Документация не содержит сведений о конкретных сроках предоставления сведений о владельцах участника Аукциона.

Кроме того, в случае если участником Аукциона, с которым принято решение заключить договора, или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.

Кроме того, представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, до заключения договора по итогам проведения закупки не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, которое может повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно информации, размещенной в ЕИС договор по результатам Аукциона заключен 23.07.2018.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

• • • Признать жалобу ООО «ОргТехКонсалт» (ИНН: 7816488882, ОГРН: 1107847154843) от 20.07.2018 № 228, направленную письмом Московского УФАС России от 25.07.2016 № ИГ/35766/18, на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (ИНН: 7708503727, ОГРН:1037739877295) при проведении открытого аукциона в электронной форме № 3742/ОАЭ-ЦДТВ/18 на право заключения договора оказания услуг по техническому освидетельствованию, экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений на опасных производственных объектах Октябрьской дирекции по тепловодоснабжению (извещение № 31806440905) обоснованной в части нарушения сроков заключения договора по результатам проведения Аукциона.

    • Признать ОАО «РЖД» нарушившим часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

    • Обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, ОАО «РЖД» не выдавать, так как по результатам Аукциона заключен договор.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.