База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 223ФЗ-818/17

по результатам рассмотрения жалобы ООО «Альфа-Пожарная Безопасность» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

17.08.2017 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе: <...>

при участии представителей:

<...>

рассмотрев жалобу ООО «Альфа-Пожарная Безопасность» от 10.08.2017 № 216 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукцион в электронной форме № 6732/ОАЭ-ЭЭ/17 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включающего поставку оборудования, по оснащению системами пожарной автоматики объектов, расположенных на полигоне Куйбышевской железной дороги (извещение № 31705271358) соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО «Альфа-Пожарная Безопасность» от 10.08.2017 № 216 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукцион в электронной форме № 6732/ОАЭ-ЭЭ/17 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включающего поставку оборудования, по оснащению системами пожарной автоматики объектов, расположенных на полигоне Куйбышевской железной дороги (извещение № 31705271358) (далее — Аукцион, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 (далее – Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе в сфере закупок (далее — ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

28.06.2017 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Аукциона (далее – Извещение, Документация).

Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком неправомерно принято решение об отказе Заявителю в допуске на участие в Аукционе.

Представитель Заказчика с доводом Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Из Жалобы следует, что представленная Заявителем в составе заявки банковская гарантия полностью соответствует требованиям пунктам 6.7.3.1, 7.6.12, 7.6.13, 7.6.14 Документации.

В соответствии с протоколом рассмотрения аукционных заявок от 02.08.2017 № 6732/ОАЭ-ЭЭ/17/1 участнику Аукциона ООО «Альфа-Пожарная Безопасность» отказано в допуске на участие в Аукционе на основании пунктов 6.7.3.1, 7.6.12, 7.6.13, 7.6.14 Документации в связи с непредставлением документов, а именно: банковская гарантия не соответствует требованиям аукционной документации и не представлены документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего гарантию от имени гаранта.

Кроме того, пунктом 6.7.3.1 Документации непредставления определенных аукционной документацией документов либо наличия в этих документах неполной информации и (или) информации об участнике аукциона или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, не соответствующей действительности.

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы, в том числе заявку Заявителя и сообщил, что заявка содержит банковскую гарантию от 19.07.2017 № 54/6991/0003/082409Z008Z023, не соответствующую пунктам 7.6.17, 6.7.3.1 Документации.

В соответствии с пунктом 7.6.16 Документации, вместе с гарантией участник представляет документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего гарантию от имени гаранта: доверенность на лицо, подписавшее гарантию, а также решение о назначении на должность или приказ о назначении на должность лица, выдавшего доверенность.

Вместе с тем, в заявке Заявителя отсутствовали документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего гарантию от имени гаранта, а именно: решение о назначении на должность или приказ о назначении на должность лица, выдавшего доверенность.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что:

- в соответствии с подпунктом 6 пункта 7.6.12 Документации в банковской гарантии должно быть указано основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается банковской гарантией, а именно: обязательство принципала, в случае если он будет признан победителем (либо представит предпоследнее предложение, при условии, что победитель уклонился от подписания договора и принято решение о его заключении с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене, либо будет признан единственным участником, допущенным к участию в аукционе, при условии, что будет принято решение о заключении договора с таким участником), представить заказчику подписанный со своей стороны договор, иные документы, если требование их предоставления предусмотрено условиями аукционный документации в течение 7 календарных дней с даты получения проекты договора от заказчика; обязательство принципала не совершать действий, направленных на отзыв своей аукционной заявки после окончания срока подачи заявок.

• - в соответствии с подпунктом 8 пункта 7.6.12 аукционной документации в банковской гарантии должны быть указаны обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, в частности. Изменение или отзыв принципалом поданной заявки на участие в аукционе, если такой отзыв (изменение) проведены после окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.

  - в соответствии с подпунктом 4 пункта 7.6.14 аукционной документации банковская гарантия также должна содержать обязанность гаранта уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки.

  Вместе с тем, в банковской гарантии, представленной Заявителем, указанные условия отсутствуют.

  - в соответствии с пунктом 7.6.13 аукционной документации банковская гарантия должна быть безусловной, тогда как в банковской гарантии, представленной Заявителем, выплата суммы банковской гарантии ставится под условие неисполнения обязательств принципала перед бенефициаром.

  - в соответствии с подпунктом 1 пункта 7.6.14 аукционной документации банковская гарантия также должна содержать обязанность гаранта по рассмотрению требования бенефициара и осуществления платежа в пользу бенефициара в течение 5 дней со дня, следующего за днем получения требования бенефициара (заказчика) со всеми приложенными к нему документами.

  Вместе с тем, банковская гарантия, представленная Заявителем, предусматривает, что требование платежа по гарантии будет рассмотрено в течение 5 дней с даты получения письменного требования бенефициара (не включая эту дату), однако отсутствует срок, в течение которого гарант обязуется осуществить платеж.

Кроме того, на заседании Комиссии ФАС России Заявитель не представил дополнительных доказательств, подтверждающих обоснованность довода Заявителя.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

Кроме того, в рамках рассмотрения Жалобы Заявителя Комиссией ФАС России в действиях Заказчика выявлены следующие нарушения.

2. Согласно пункту 2.3. Документации Участник должен иметь опыт выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по оснащению системами пожарной автоматики и/или опыт выполнения комплекса строительно-монтажных работ по оснащению системами пожарной автоматики, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в пункте 3.1 аукционной документации. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) работ (по выбору участника закупки) строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по оснащению системами пожарной автоматики и/или выполнения комплекса строительно-монтажных работ по оснащению системами пожарной автоматики.

В подтверждение опыта выполнения работ участник в составе заявки представляет:

- документ по форме приложения № 9 к аукционной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.3 аукционной документации

и

- акты о выполнении комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по оснащению системами пожарной автоматики и/или выполнения комплекса строительно-монтажных работ по оснащению системами пожарной автоматики;

и

- договоры выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по оснащению системами пожарной автоматики и/или выполнения комплекса строительно-монтажных работ по оснащению системами пожарной автоматики (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Документы, перечисленные в пункте 2.3 аукционной документации, представляются в электронной форме и должны быть сканированы с оригинала, нотариально заверенной копии или копии документа, заверенного подписью уполномоченного лица и печатью, при ее наличии.

Согласно части 3 статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая природу поставки, содержанием договора поставки является обязанность поставщика доставить соответствующий товар в установленный таким договором срок Заказчику.

Вместе с тем, отсутствие у участника Аукциона опыта оказания поставки по предмету Аукциона и документов в соответствии с пунктом 2.3 Документации не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование к участникам Аукциона, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

3. Пунктом 6.7.8 Документации установлено, что Заказчик вправе до подведения итогов Аукциона в письменной форме запросить у участников отбора информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с аукционной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации. При этом не допускается изменение и(или) дополнение аукционных заявок участников.

В соответствии с пунктом 6.7.10 Документации Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверки, его заявка может быть отклонена.

Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика. Кроме того, применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.

Кроме того, в Положении о закупке и Документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника Аукциона в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Вместе с тем, препятствование участником осуществлению выездной проверки является основанием для отклонения заявки участника Аукциона. При этом, законодательством не установлена обязанность участника Аукциона допускать представителей Заказчика на территорию своей организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением предоставления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

4. Согласно пункту 8.1.8 Документации, при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении № 4 к аукционной документации. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия договора не менее чем на 1 (один) месяц.

Кроме того, пунктом 8.1.9 Документации установлено, что победитель или участник, сделавший предпоследнее предложение о цене (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене), единственный участник, допущенный к участию в аукционе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии, соответствующего требованиям Документации.

Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

• 5. Пунктом 8.2.1 Документации установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам Аукциона, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведений и документов победитель, иной участник, с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Вместе с тем, представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

6. Согласно пункту 5.3.3.1 Документации, участник Аукциона должен соответствовать требованию об «отсутствии у участника аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, а также на которые представлены отсрочка (рассрочка) либо инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, либо реструктурированные в соответствии с законодательством Российской Федерации). Участник аукциона считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату подачи участником  заявки на участие в аукционе в размере не более 1000 рублей. Соответствие данному требованию подтверждается справкой об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, выданной по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и аукционной документации на сайтах налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 21 июля 2014 г. № ММВ-7-8/378, с учетом внесенных в приказ изменений. В случае наличия задолженности также необходимо представить справку о состоянии расчетов по налогам, сборам, страховым взносам, пеням, штрафам, процентам организаций и индивидуальных предпринимателей, выданную по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и аукционной документации на сайтах налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 28 декабря 2016 г. № ММВ-7-17/722, с учетом внесенных в приказ изменений из каждой ИФНС, указанной в справке об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов. В случае наличия вступившего в  законную силу решения суда о признании обязанности заявителя по уплате недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации исполненной или решения компетентного органа, которым указанные суммы признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, дополнительно представляется соответствующее решение».

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика не представил доказательств, подтверждающих невозможность исполнения договора, заключенного по результатам закупки, в случае наличия у участника задолженности в размере более 1000 рублей по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки на участие в закупки, при этом полученной не ранее дня опубликования Извещения.

Кроме того, требование о предоставлении в составе заявки справки об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, штрафов, пеней, процентов, выданной по состоянию на дату не ранее дня опубликования Извещения и Документации в ЕИС, накладывает на участника Аукциона дополнительные обязанности, связанные с необходимостью обращения в налоговый орган в срок не ранее дня размещения в ЕИС Извещения и Документации, а также ограничивает возможность участников Аукциона в своевременном получении указанной справки, что влечет риск невозможности подать заявку участником закупки.

Также, указанное требование о задолженности в размере 1000 рублей по налогам, сборам и пени не может быть применено в равной степени к разным участникам, так как указанная величина налоговой задолженности может быть как значимой или напротив ничтожной по отношению к годовому денежному обороту соответствующего участника.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу ООО «Альфа-Пожарная Безопасность» от 10.08.2017 № 216 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукцион в электронной форме № 6732/ОАЭ-ЭЭ/17 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включающего поставку оборудования, по оснащению системами пожарной автоматики объектов, расположенных на полигоне Куйбышевской железной дороги (извещение № 31705271358) необоснованной.

• • • Признать ОАО «РЖД» нарушившим часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

    • В связи с тем, что по выявленному нарушению выдано предписание от 15.08.2017 № 223ФЗ-808/17 об устранении нарушения закона о закупках, по данному делу предписание не выдавать.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.