База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 223ФЗ-498/16

по результатам рассмотрения жалобы ООО «СибСпецСтройМонтаж» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

06.09.2016 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

<...>,

при участии представителей:

<...>,

рассмотрев жалобу ООО «СибСпецСтройМонтаж» от б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса № 1112/ОКЭ-ЦМ/16 на право заключения договора выполнения работ по капитальному ремонту зданий и сооружений, Лот №3 (извещение № 31603875504), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО «СибСпецСтройМонтаж» (далее - Заявитель) от б/д б/н (вх. № 127783/16 от 30.08.2016) на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса № 1112/ОКЭ-ЦМ/16 на право заключения договора выполнения работ по капитальному ремонту зданий и сооружений, Лот №3 (извещение № 31603875504) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках. Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным советом директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 (далее – Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

25.08.2016 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Конкурса (далее – Извещение, Документация).

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно, Заказчиком неправомерно принято решение об отказе в допуске Заявителю к участию в Конкурсе, а также протокол рассмотрения конкурсных заявок не содержит мотивировочный отказ в допуске участников закупки.

Представитель Заказчика с доводом Жалобы не согласился и указал, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства о закупках, Положением о закупке, Документацией.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителя Заказчика, Заявителя Комиссия ФАС России установила следующее.

1. В соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупке в документаци также должна содержать требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно подпункту 7.8.3.1 пункта 7.8.3 Документации участник Конкурса не допускается к участию в Конкурсе, в том числе за непредставления определенных Документацией документов либо наличия в этих документах неполной информации и (или) информации об участнике конкурса или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, несоответствующей действительности.

В соответствии с протоколом № 1112/ОКЭ-ЦМ/16/2 рассмотрения конкурсных заявок, представленных для участия в Конкурсе от 16.08.2016 (далее - Протокол), Заявителю отказано в допуске, в связи с представлением документа, предусмотренного пунктом 8.6.1 Документации, не соответствующего требованиям пунктов 8.6.12, 8.6.14 конкурсной документации на основании пункта 8.1.4 Документации.

Согласно пункту 8.6.1 Документации обеспечение конкурсной заявки может быть представлено, как в форме внесения денежных средств, так и в форме банковской гарантии.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материал и пояснил, что в банковской гарантии Заявителя представленной в составе заявки на участие в Конкурсе (далее — Банковская гарантия) в качестве основного обязательства указана только выплата денежной суммы в случае, если заявитель выиграет по итогам проведения Конкурса и откажется подписать договор в соответствии с итогами Конкурса, а также следует, что Банковская гарантия не содержит обстоятельств, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Пунктом 8.6.12 Документации предусмотрена сведения которые должна содержать банковская гарантия, в том числе обязательство принципала, в случае если он будет признан победителем (либо участником, конкурсной заявке которого присвоен второй номер (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, заявке которого присвоен второй порядковый номер <...> либо будет признан единственным участником, допущенным к участию в конкурсе (при условии, что будет принято решение о заключении договора с таким участником) представить заказчику подписанный со своей стороны договор, иные документы, если требование их предоставления предусмотрено условиями конкурсной документации в течение 10 (десяти) календарных дней, а в случае проведения конкурса, участниками которого могут быть исключительно субъекты малого и среднего предпринимательства – в течение 5 (пяти) календарных дней с даты получения проекта договора от заказчика, а также предусмотрены обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии:

«- изменение или отзыв принципалом поданной заявки на участие в конкурсе, если такой отзыв (изменение) проведены после окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе;

- отказ принципала подписать договор в порядке, установленном конкурсной документацией;

- непредставление принципалом договора в срок, установленный конкурсной документацией;

- непредставление принципалом обеспечения исполнения договора;

- представление принципалом обеспечения исполнения договора не в соответствии с требованиями конкурсной документации».

- непредставление сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), в соответствии с требованиями пункта 9.2 конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 8.6.14 Документации банковская гарантия участника также должна содержать:

- условие, согласно которому бенефициар вправе предъявить одно или несколько требований платежа по гарантии, в совокупности не превышающих сумму, на которую выдана гарантия, в том числе:

- условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими бенефициару;

- обязанность гаранта уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки;

- условие, согласно которому допускается передача бенефициаром права требования по банковской гарантии другому лицу при соблюдении условий, предусмотренных статьей 372 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- условие, согласно которому обязательства гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии прекращаются только в случаях, предусмотренных частью 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- условие, согласно которому гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования только в случае, предусмотренном статьей 376 Гражданского кодекса Российской Федерации;

• условие, согласно которому ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана банковская гарантия.

Вместе с тем, в представленной Заявителем в составе заявки Банковской гарантии вышеуказанные условия отсутствуют, в связи с чем Заказчиком заявка Заявителя отклонена.

Таким образом, довод Заявителя о неправомерном отказе в допуске со стороны Заказчика не нашел своего подтверждения.

2. Согласно части 5 статьи 4 Закона о закупках в ЕИС при закупке размещается информация о закупке, в том числе протоколы, составляемые в ходе закупки.

Аналогичное положение содержится в подпункте 5 пункта 17 Положения о закупке.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 10.09.2012 № 908 «Об утверждении Положения о размещении на официальном сайте информации о закупке» протоколы, составленные в ходе закупки, должны содержать сведения об объеме, цене закупаемых товаров, работ, услуг, сроке исполнения контракта, а также иную информацию, предусмотренную Федеральным законом и положением о закупке, размещенном на официальном сайте (далее — Постановление №308).

В соответствии с пунктом 247 Положения о закупке по итогам рассмотрения и оценки конкурсных заявок заказчик составляет протокол рассмотрения и оценки конкурсных заявок, в котором в том числе может содержаться следующая информация: принятое заказчиком решение о допуске к участию в конкурсе или об отказе в допуске с обоснованием такого решения .

Согласно Протоколу причины отклонения заявки Заявителя, Комиссией Заказчика указаны.

Таким образом, указанный довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

Также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции,

• • • Комиссия ФАС России изучив материалы представленные представителем Заказчика пришли к следующему.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно пункту 6.3.3.1 Документации: «отсутствие у участника конкурса недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник конкурса считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату подачи участником заявки на участие в конкурсе в размере не более 1000 рублей. Соответствие данному требованию подтверждается справкой об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, выданной по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и конкурсной документации на сайтах налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 21 июля 2014 года № ММВ-7-8/378@, с учетом внесенных в приказ изменений (оригинал с печатью и подписью уполномоченного лица ИФНС либо нотариально заверенная копия)».

При этом, на заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика не представили доказательств, подтверждающих невозможность исполнения договора, заключенного по результатам Конкурса, в случае наличия у участника задолженности в размере более 1000 рублей по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки на участие в Конкурсе.

Кроме того, требование о представлении в составе заявки справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, выданной по состоянию на дату не ранее дня опубликования Извещения и Документации в ЕИС, накладывает на участника Конкурса дополнительные обязанности, связанные с необходимостью обращения в налоговые органы в срок не ранее дня размещения в ЕИС Извещения и Документации, а также ограничивает возможность участников Конкурса в своевременном получении указанной справки, что влечет ограничение количества участников закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в качестве обязательного для участников Конкурса, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

2. Документацией установлены требования к участникам:

«- отсутствие просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведении конкурса и конкурсной документации на сайтах (пункт 6.3.3.6);

- отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД» (пункт 6.3.3.7);

- непричинение вреда имуществу ОАО «РЖД» (пункт 6.3.3.8)».

Вместе с тем, установление требований об отсутствии просроченной задолженности, неисполненных обязательств перед Заказчиком, о непричинении вреда имуществу Заказчика в качестве обязательных к участникам Конкурса, а также возможность отказа в допуске к участию в Конкурсе в связи с несоответствием указанным требованиям, необоснованно ограничивает количество участников закупки. Кроме того, несоответствие указанным требованиям, относящимся к деловой репутации перед Заказчиком, не подтверждает невозможность участника Конкурса исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

Таким образом, установление указанных требований в качестве обязательных требований к участникам Конкурса, ограничивает количество участников Конкурса, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупках и нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

3. В соответствии с пунктом 7.8.10 Документации Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в конкурсных заявках участников, путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверки, его заявка может быть отклонена.

Согласно пункту 7.8.4 Документации и пункту 241 Положения о закупке участник Конкурса не допускается к участию в Конкурсе в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки. В указанном случае Заказчик обязан отстранить такого участника Конкурса на любом этапе проведения Конкурса.

Вместе с тем, в Положении о закупке и Документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника Конкурса в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Кроме того, препятствование участником осуществлению выездной проверки является основанием для отклонения заявки участника Конкурса. Вместе с тем, законодательством не установлена обязанность участника Конкурса допускать представителей Заказчика на территорию своей организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением предоставления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в Документации указанное требование, ограничивают количество участников Конкурса, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, выявленные нарушения не повлияли на результаты проведения Конкурса.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции,

Р Е Ш И Л А:

• • • Признать жалобу ООО «СибСпецСтройМонтаж» от б/д б/н (вх. № 127783/16 от 30.08.2016) на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса № 1112/ОКЭ-ЦМ/16 на право заключения договора выполнения работ по капитальному ремонту зданий и сооружений, Лот №3 (извещение № 31603875504) необоснованной.

    • Признать ОАО «РЖД» нарушившим часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

    • Обязательное к исполнению предписание направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с принятым решением от 06.09.2016 № 223ФЗ-498/16 не выдавать, так как выявленные нарушения не повлияли на результаты Конкурса.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.