База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 223ФЗ-915/17

по результатам рассмотрения жалобы ООО «Эфител» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

10.10.2017 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе: <...>

при участии представителей: <...>

рассмотрев жалобу ООО «Эфител» от 29.09.2017 № 51 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 8943/ОАЭ-ТИ/17 на право заключения договора на оказание услуг по информационно-консультационному обслуживанию входящих обращений клиентов ОАО «РЖД», услуг по обработке других видов обращений, осуществлению исходящего обзвона для нужд ОАО «РЖД» (извещение № 31705482391) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО «Эфител» (далее — Заявитель) от 29.09.2017 № 51 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее — Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме № 8943/ОАЭ-ТИ/17 на право заключения договора на оказание услуг по информационно-консультационному обслуживанию входящих обращений клиентов ОАО «РЖД», услуг по обработке других видов обращений, осуществлению исходящего обзвона для нужд ОАО «РЖД» (извещение № 31705482391) (далее — Аукцион, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 (далее – Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе в сфере закупок (далее — ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

31.08.2017 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Аукциона (далее – Извещение, Документация).

Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно:

• • • Заказчиком в Документации установлены излишние квалификационные требования к участникам Аукциона, а именно: участник Аукциона должен обладать производственными мощностями (ресурсами) для оказания услуг, а также располагать квалифицированным персоналом;

    • Заказчиком в Техническом задании Документации не в полном объеме указаны требования и объем работ, необходимых для выполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения Аукциона.

Представители Заказчика с доводами Жалобы не согласились и сообщили, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителя Заказчика, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

• • • Согласно доводу Заявителя, Заказчиком в Документации установлены излишние квалификационные требования к участникам Аукциона, а именно: участник Аукциона должен обладать производственными мощностями (ресурсами) для оказания услуг, а также располагать квалифицированным персоналом.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Пунктом 2.4 Документации установлено, что участник Аукциона должен располагать производственными мощностями (ресурсами) для оказания услуг, в соответствие с перечисленными ниже требованиями:

В подтверждение наличия производственных мощностей, указанных в подпунктах 1-3 таблицы пункта 2.4 Документации, участник в составе заявки должен предоставить:

• документ по форме приложения № 12 к Документации;

• договор(ы) аренды/субаренды помещений, в которых располагаются площадки;

и/или

• свидетельство о праве собственности на помещения, в которых располагаются площадки;

• поэтажныe планы помещений, в которых располагаются площадки, с отмеченным на них (цветом или штрихованием) помещением (помещениями), в которых расположены рабочие места операторов с указанием площади такого помещения (помещений);

• схема размещения рабочих мест операторов в помещении каждой площадки с указанием количества таких рабочих мест (в случае если рабочие места операторов расположены в нескольких помещениях одного здания, в котором располагается площадка (площадки), в схеме указывается количество рабочих мест операторов в каждом таком помещении). Схема должна быть составлена в произвольной форме на основании поэтажных планов помещений, в которых располагаются площадки.

В подтверждение наличия производственных мощностей, указанных в подпункте 4 пункта 2.4 Документации, участник в составе заявки должен предоставить:

• документ по форме приложения № 13 к Документации;

• договор(ы) аренды систем по резервированию электропитания для каждой площадки

и/или

договор(ы), подтверждающие приобретение в собственность систем по резервированию электропитания и акты настройки/ввода их в эксплуатацию;

• схема электроснабжения объекта, утвержденная лицом, ответственным за эксплуатацию (для каждой площадки);

• журналы технического обслуживания систем электроснабжения для каждой площадки за последний календарный год

и/или

• выписки из журналов технического обслуживания систем электроснабжения для каждой площадки за последний календарный год.

Кроме того, пунктом 2.5 Документации установлено, что участник Аукциона должен располагать квалифицированным персоналом, соответствующим требованиям в количестве не менее 240 (двухсот сорока) операторов контактного центра.

В подтверждение наличия квалифицированного персонала участник в составе заявки должен представить:

• документ по форме приложения № 14 к Документации;

• штатное расписание (в случае привлечения персонала, находящегося в штате);

• информацию о трудовых договорах или гражданско-правовых договорах со специалистами, задействованными при выполнении работ, иных договорах на оказание услуг по предоставлению персонала по форме приложения № 14 к Документации.

Вместе с тем, отсутствие у участника на момент подачи заявки указанных в пункте 2.4 Документации производственных мощностей, указанного в 2.5 Документации квалифицированного персонала, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона, поскольку такие производственные мощности и такой квалифицированный персонал могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Аукционе.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, могут повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

• • • Согласно доводу Заявителя, Заказчиком в Техническом задании Документации не в полном объеме указаны требования и объем работ, необходимых для выполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения Аукциона, а именно:

• комплекс мер по информационной безопасности и работы по интеграции с информационными системами Заказчика;

• Техническое задание содержит требования по интеграции информационных систем исполнителя в информационные системы Заказчика, но не указаны их характеристики;

• в Техническом задании отсутствуют требования по организации зашифрованного канала и его характеристики, а также лицензий для таких работ.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Согласно пункту 3 Документации, сведения о наименовании закупаемых услуг, их объеме, начальной (максимальной) цене договора, расходах участника, нормативных документах, согласно которым установлены требования, технических и функциональных характеристик оказываемых услуг, требования к их безопасности, качеству, к результатам, иные требования, связанные с определением соответствия оказываемых услуг потребностям заказчика, место, условия и сроки оказания услуг, форма, сроки и порядок оплаты изложены в техническом задании, являющемся приложением № 3 к Документации.

Пунктом 7.7.1 Документации установлено, что в составе аукционной заявки участник должен представить техническое предложение, оформленное по форме приложения № 4 к Документации, заверенное подписью и печатью (при ее наличии) участника, а также документы, предоставляемые в подтверждение соответствия предлагаемых участником товаров, работ, услуг в случае, если предоставление таких документов предусмотрено приложением № 4 к Документации. В техническом предложении участника должны быть изложены условия, соответствующие требованиям технического задания, являющегося приложением № 3 к Документации.

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика представили материалы и сообщили, что в пунктах 1, 2 раздела 2 Технического задания Документации содержатся требования к информационной безопасности, а также требования к интеграции с информационными системами Заказчика. При этом конкретный комплекс мер по информационной безопасности и содержание работ по интеграции участник определяет самостоятельно.

Кроме того, представитель Заказчика сообщил, что в соответствии с пунктом 2 раздела 2 Технического задания Документации исполнителем должна быть обеспечена возможность подключения к ПАК ЕИСЦ исполнителя Заказчика по зашифрованному каналу с обеспечением выполнения требований информационной безопасности ОАО «РЖД». Вместе с тем, использование шифровальных средств не относится в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» к видам деятельности, для осуществления которых требуется получение лицензии.

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседание Комиссии ФАС России не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

Кроме того, в рамках рассмотрения Жалобы Заявителя Комиссией ФАС России в действиях Заказчика выявлены следующие нарушения.

3. Пунктом 5.3.3.1 Документации установлено, что участник Аукциона должен соответствовать требованию об отсутствии у участника Аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник Аукциона считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято.

С учетом особенностей налогообложения, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что требование о декларировании на момент подачи заявок об отсутствии задолженности перед бюджетом Российской Федерации может привести к ограничению количества участников в виду сокращения количества участников закупки, так как фактически задолженность участника на момент подачи заявки должна соответствовать 0 рублей 00 копеек.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

4. Пунктом 6.7.8 Документации установлено, что Заказчик вправе до даты проведения Аукциона в письменной форме запросить у участников Аукциона информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников .

В соответствии с пунктом 6.7.10 Документации, в случае препятствования участником проверке достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявке участника, в том числе путем выездных проверок, его заявка может быть отклонена.

Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.

Кроме того, в Положении о закупке и Документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника Аукциона в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Вместе с тем, препятствование участником осуществлению выездной проверки является основанием для отклонения заявки участника Аукциона. При этом законодательством не установлена обязанность участника Аукциона допускать представителей Заказчика на территорию своей организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением предоставления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

5. Согласно пункту 8.1.8 Документации, при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении № 6 к Документации. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия договора не менее чем на 1 (один) месяц.

Кроме того, пунктом 8.1.9 Документации установлено, что победитель или участник, аукционной заявке которого присвоен второй номер (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, заявке которого присвоен второй порядковый номер <...> единственный участник, допущенный к участию в Аукционе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником)), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии  соответствующего требованиям аукционной документации.

Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

6. Пунктом 8.2.1 Документации установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам Аукциона, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведений и документов победитель, иной участник, с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Вместе с тем, представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

7. Согласно пункту 4.2 проекта договора Документации (далее — Договор), исполнитель по договору не вправе привлекать к оказанию услуг по Договору третьих лиц без письменного согласования с Заказчиком.

Вместе с тем, согласование условий договоров, заключаемых с субподрядчиком и третьим лицом, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления Заказчика.

Кроме того, в соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Таким образом, условия и порядок привлечения третьих лиц устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно, без согласования с Заказчиком указанных условий.

Учитывая изложенное, вышеуказанные действия Заказчика противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

• • • Признать жалобу ООО «Эфител» от 29.09.2017 № 51 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 8943/ОАЭ-ТИ/17 на право заключения договора на оказание услуг по информационно-консультационному обслуживанию входящих обращений клиентов ОАО «РЖД», услуг по обработке других видов обращений, осуществлению исходящего обзвона для нужд ОАО «РЖД» (извещение № 31705482391) обоснованной в части неправомерного установления требований к участникам Аукциона о том, что участник Аукциона должен обладать производственными мощностями (ресурсами) для оказания услуг, а также располагать квалифицированным персоналом.

    • Признать ОАО «РЖД» нарушившим часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

    • Выдать обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с принятым решением от 10.10.2017 № 223ФЗ-915/17.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.