База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 223ФЗ-750/18

по результатам рассмотрения жалобы ООО «Грос-Строй» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

08.10.2018 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

ведущего заседание Комиссии – <...>

членов комиссии:

<...>

при участии представителей:

<...>

рассмотрев жалобу ООО «Грос-Строй» от 26.09.2018 № 25/09 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 615/ОКЭ-ЦДТВ/18 на право заключения договора на выполнение работ по текущему ремонту канализационной сети ст. Лужки (извещение № 31806838741), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО «Грос-Строй» (далее — Заявитель) от 26.09.2018 № 25/09 (вх. 160047-ЭП/18 от 03.10.2018) на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 615/ОКЭ-ЦДТВ/18 на право заключения договора на выполнение работ по текущему ремонту канализационной сети ст. Лужки (извещение № 31806838741) (далее — Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 (далее – Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе в сфере закупок (далее — ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

• • • Извещение о проведении Конкурса, конкурсная документация (далее — Извещение, Документация) размещены в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) – 21.08.2018;

    • Начальная (максимальная) цена договора — 11 085 307,04 рублей;

    • Дата окончания подачи заявок — 06.09.2018;

    • Дата рассмотрения заявок — 21.09.2018;

    • Дата подведения итогов — 24.09.2018;

    • На участие в Конкурсе подано 7 заявок, допущено 4 заявки.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в ЕИС положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, а именно:

• • • Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Конкурсе;

    • Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен размер обеспечения заявок участников закупки;

    • Заказчиком в Документации неправомерно установлено право Заказчика осуществлять дозапрос и выездные проверки в отношении участников закупки;

    • Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о предоставлении сведений о собственниках и конечных бенефициарах участника закупки;

    • Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование к обеспечению договора, заключаемого по результатам закупки;

    • Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о наличии у участников Конкурса опыта выполнения работ по предмету Конкурса.

Представители Заказчика с доводами Жалобы не согласились и сообщили, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

В ходе заседания 05.10.2018 Комиссией ФАС России в целях полного и всестороннего рассмотрения жалобы Заявителя объявлен перерыв до 08.10.2018.

• • • Согласно доводу Жалобы, Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Конкурсе.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно пункту 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к описанию участниками такой закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками такой закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом конкурентной закупки, их количественных и качественных характеристик.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки конкурсных заявок от 21.09.2018 № 615/ОКЭ-ЦДТВ/18/2 Заявителю отказано в допуске к участию в Конкурсе на основании пункта 7.5.3.4 Документации в связи с несоответствием заявки требованиям технического задания Документации, установленным в пункте 8.6 Документации.

Кроме того, участнику ООО «Самарская тепловая компания» отказано в допуске к участию в Конкурсе по аналогичному основанию.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы, заявки участников Конкурса и сообщил, что заявка Заявителя и ООО «Самарская тепловая компания» не соответствуют требованиям Документации в связи с тем, что в техническом предложении отсутствуют виды и объемы работ, а также цены за единицу работ.

Пунктом 3 Документации установлено, что сведения о наименовании закупаемых работ, их количестве (объеме), начальной (максимальной) цене договора, расходах участника, нормативных документах, согласно которым установлены требования, технических и функциональных характеристиках работы, требования к их безопасности, качеству, к результатам, иные требования, связанные с определением соответствия выполняемой работы потребностям заказчика, место, условия и сроки выполнения работ, форма, сроки и порядок оплаты изложены в техническом задании, являющемся приложением № 2 к Документации (далее — Техническое задание).

В соответствии с пунктом 8.6.1 Документации участник в составе заявки должен представить техническое предложение, оформленное по форме приложения № 3 к Документации, заверенное подписью и печатью (при ее наличии) участника, а также документы, предоставляемые в подтверждение соответствия предлагаемых участником товаров, работ, услуг в случае, если предоставление таких документов предусмотрено приложением № 2 к Документации. В техническом предложении участника должны быть изложены характеристики товаров, работ, услуг, соответствующие требованиям Технического задания.

Согласно форме приложения № 3 к Документации участникам Конкурса необходимо указать наименование работ, количество таких работ и единицы измерения.

В соответствии с пунктом 2 Технического задания Документации объем и виды работ содержатся в приложении № 10 к Документации.

Вместе с тем, Комиссией ФАС России установлено, что техническое задание Документации не содержит перечня наименований работ, выполняемых в рамках исполнения договора по результатам Конкурса. При этом, приложение № 10 к Документации является локальным сметным расчетом и не является частью Технического задания, в связи с чем требования формы приложения № 3 о перечислении наименования работ вводит участников Конкурса в заблуждение.

На основании изложенного, учитывая что Документация не содержит конкретного перечня наименований работ выполняемых в рамках исполнения договора, требование о перечислении всех наименований работ из локального сметного расчета, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что участник закупки ограничен в возможности надлежащего формирования своей заявки на участие в Конкурсе.

Вместе с тем, согласно пункту 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Документации должны быть указаны требования к содержанию заявки на участие в закупке.

Кроме того, пунктом 3 Технического задания Документации установлено требование об обязательном декларировании участником Конкурса согласия на выполнение работ в объеме и в сроки указанные в Документации, а именно: «Исполнитель должен представить заказчику отчет о выполнении работ (акты № КС-2 и № КС-3), в соответствии с требованиями и в сроки, установленные в техническом задании документации, договоре», что приводит к избыточности требования Документации об указании в техническом предложении всех наименований работ выполняемых в рамках исполнения договора и указанных в локальных сметных расчетах.

Таким образом, действия Заказчика, выразившиеся в отклонении заявки Заявителя и ООО «Самарская тепловая компания» в связи с несоответствием неправомерным требованиям Документации, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2, пункта 3 части 10 статьи 4, части 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российский Федерации об административных правонарушениях.

• • • Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен размер обеспечения заявок участников закупки.

В соответствии с пунктом 25 статьи 3.2 Закона о закупках Заказчик вправе предусмотреть в положении о закупке требование обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках, в том числе порядок, срок и случаи возврата такого обеспечения. При этом в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке должны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок на участие в закупках предусмотрен положением о закупке заказчика в соответствии с настоящим Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурентной закупке может предоставляться участником конкурентной закупки путем внесения денежных средств, предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, за исключением проведения закупки в соответствии со статьей 3.4 настоящего Федерального закона. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке из числа предусмотренных заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке осуществляется участником закупки.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в соответствии с пунктом 2 части 8 статьи 3 Закона о закупках, утверждено Положение об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема (далее — Постановление № 1352).

Согласно пункту 23 Постановления № 1352, если в документации о закупке, осуществляемой среди субъектов малого и среднего предпринимательства, установлено требование к обеспечению заявки на участие в закупке, размер такого обеспечения не может превышать 2 процента начальной (максимальной) цены договора (цены лота). При этом такое обеспечение может предоставляться участником закупки по его выбору путем внесения денежных средств на счет, указанный заказчиком в документации о закупке, путем предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным документацией о закупке.

Пунктом 8.5.1 Документации установлено, что обеспечение конкурсной заявки может быть представлено в форме внесения денежных средств или в форме банковской гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в Конкурсе осуществляется участником закупки.

В соответствии с Документацией начальная (максимальная) цена договора составляет 9 394 328 рублей без учета НДС.

При этом, согласно пункту 1.6 Документации размер обеспечения конкурсной заявки составляет 400 000 рублей без учета НДС, что составляет 4,26 % от начальной (максимальной) цены договора.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание тот факт, что размер обеспечения, установленный Документацией, составляет более 2 % от начальной (максимальной) цены договора, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, противоречат требованиям Постановления № 1352.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2, части 25 статьи 3.2 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

• • • Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации неправомерно установлено право Заказчика осуществлять дозапрос и выездные проверки в отношении участников закупки.

Пунктом 7.5.8 Документации установлено, что Заказчик вправе до даты проведения Конкурса в письменной форме запросить у участников Конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

В соответствии с пунктом 7.5.10 Документации Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, в том числе, путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена.

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Кроме того, в Положении о закупке и Документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника Конкурса в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Вместе с тем, препятствование участником осуществлению выездной проверки является основанием для отклонения заявки участника Конкурса. При этом, законодательством не установлена обязанность участника Конкурса допускать представителей Заказчика на территорию своей организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением предоставления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

• • • Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о предоставлении сведений о собственниках и конечных бенефициарах участника закупки.

Пунктом 9.2.1 Документации установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам Конкурса, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведений и документов победитель, иной участник, с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

При этом пунктом 386 Положения о закупках установлено, что в случае непредставления Заказчику победителем, иным участником, с которым заключается договор, в срок, установленный в документации сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующими документами, победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора.

Вместе с тем, Документация не содержит сведений о конкретных сроках предоставления сведений о владельцах участника Конкурса.

Кроме того, в случае если участником Конкурса, с которым принято решение заключить договора, или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.

При этом представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, до заключения договора по итогам проведения закупки не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, которое может повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

• • • Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование к обеспечению договора, заключаемого по результатам закупки.

Согласно пункту 9.1.8 Документации, при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник Конкурса должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении № 5 Документации.

При этом, приложением № 5 Документации установлен перечень из 10 банков, банковские гарантии которых принимаются Заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора.

Кроме того, пунктом 9.1.9 Документации установлено, что победитель или участник, конкурсной заявке которого присвоен второй номер (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, заявке которого присвоен второй порядковый номер <...> единственный участник, допущенный к участию в Конкурсе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии соответствующего требованиям Документации.

Вместе с тем, возможность участия в закупке с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

• • • Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о наличии у участников Конкурса опыта выполнения работ по предмету Конкурса.

Пунктом 2.1 Документации установлено, что участник Конкурса должен иметь опыт по фактически выполненным работам по капитальному и/или текущему ремонту и/или реконструкции и/или строительству объектов, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении № 2 к Документации. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) работ (по выбору участника закупки) по капитальному и/или текущему ремонту и/или реконструкции и/или строительству объектов.

В подтверждение опыта выполнения работ участник в составе заявки представляет:

• документ по форме приложения № 9 к Документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.1 Документации;

и

• акты о выполнении работ;

и

• договоры на выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

• копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Вместе с тем, отсутствие у участника закупки опыта по фактически выполненным работам по капитальному и/или текущему ремонту и/или реконструкции и/или строительству объектов, а также подтверждающих документов в соответствии с пунктом 2.1 Документации, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

При этом на заседании Комиссии ФАС России представителями Заказчика не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии законодательно закрепленных требований к выполнению работ по предмету Конкурса.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России установлены иные не являющиеся предметом обжалования нарушения Закона о закупках, в связи с чем принимает решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

• • • Признать жалобу ООО «Грос-Строй» (ИНН: 3245508830; ОГРН: 1123256006103) от 26.09.2018 № 25/09 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (ИНН: 7708503727, ОГРН: 1037739877295) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 615/ОКЭ-ЦДТВ/18 на право заключения договора на выполнение работ по текущему ремонту канализационной сети ст. Лужки (извещение № 31806838741) обоснованной.

    • Признать в действиях ОАО «РЖД» нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пункта 3 части 10 статьи 4, части 25 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

    • Выдать ОАО «РЖД» обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 08.10.2018 № 223ФЗ-750/18.

    • Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 08.10.2018 № 223ФЗ-750/18 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.