База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 223ФЗ-1012/17

по результатам рассмотрения жалобы ООО «Гермес» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

12.12.2017 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе: <...>

при участии представителей: <...>

рассмотрев жалобу ООО «Гермес» от 02.12.2017 № 1 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме № 1407/ОКЭ-РЖДС/17 на право заключения договора на поставку мебели для административных помещений для нужд ОАО «РЖД» (извещение № 31705647140) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО «Гермес» (далее - Заявитель) от 02.12.2017 № 1 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме № 1407/ОКЭ-РЖДС/17 на право заключения договора на поставку мебели для административных помещений для нужд ОАО «РЖД» (извещение № 31705647140) (далее — Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 (далее – Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе в сфере закупок (далее — ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

27.10.2017 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Конкурса (далее – Извещение, Документация).

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске на участие в Конкурсе.

Представитель Заказчика с доводом Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

• • • Согласно доводу Заявителя, Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Конкурсе.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с протоколом рассмотрения конкурсных заявок от 25.08.2017 № 6858/ОАЭ-ЦДТВ/17/1 (далее - Протокол) Заявителю отказано в допуске к участию в Конкурсе на основании пункта 7.5.3.1. Документации, в связи с непредставлением документов, предусмотренных пунктом 6 технического задания Документации, а именно: не представлены декларации о соответствии.

Согласно пункту 3 Документации, сведения о наименовании закупаемых товаров, их количестве (объеме),  начальной (максимальной) цене договора, расходах участника, нормативных документах, согласно которым установлены требования, технических и функциональных характеристиках товара, требования к их безопасности, качеству, упаковке, отгрузке товара, к результатам, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика, место, условия и сроки поставки товаров, форма, сроки и порядок оплаты изложены в техническом задании, являющемся приложением № 2 к Документации.

Согласно разделу 6 Технического задания (Приложение № 2 к Документации) Документации в подтверждение соответствия качества предлагаемой продукции по позициям № 1-10 участник должен представить в составе заявки декларацию о соответствии предлагаемого к поставке товара требованиям Технического регламента Таможенного союза «О безопасности мебельной продукции» (ТР ТС 025/2012).

Вместе с тем, согласно статье 456 Гражданского Кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (декларацию соответствия, технический паспорт <...> сертификат качества и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, исходя из указанных положений законодательства Российской Федерации, Заказчик вправе требовать документы, подтверждающие соответствие товара, которым участник закупочной процедуры может обладать не приобретая соответствующего товара при поставке которого передаются соответствующие документы, такие как: декларацию соответствия, сертификат соответствия, технические условия и так далее.

Учитывая изложенное, требование о представлении в составе заявки участника декларации о соответствии предлагаемого к поставке товара требованиям Технического регламента Таможенного союза «О безопасности мебельной продукции» обременяет участника закупки заблаговременно произвести/приобрести указанный в «Техническом задании» Документации товар.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что вышеуказанное требование является избыточным, поскольку для его исполнения Заказчик устанавливает необходимость для участника закупочной процедуры, в том числе произвести/приобрести соответствующий товар для получения вышеуказанных документов, что противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Кроме того, согласно Протоколу, участнику Конкурса ООО «ДЭФО-МСК» отказано в допуске на участие в Конкурсе на основании пункта 7.5.3.1. Документации, в связи с непредставлением документов, предусмотренных пунктом 6 технического задания Документации, а именно: по позициям №№ 3-10 приложения № 1 к техническому заданию не представил декларации о соответствии, предусмотренные пунктом 6 технического задания Документации.

Таким образом, действия Заказчика, установившего требование о предоставлении в составе заявки на участие в Конкурсе декларацию о соответствии предлагаемого к поставке товара требованиям Технического регламента Таможенного союза «О безопасности мебельной продукции», и отклонившего заявку Заявителя, ООО «ДЭФО-МСК» на участие в Конкурсе ввиду непредставления указанных документов, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российский Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, в рамках рассмотрения Жалобы Заявителя Комиссией ФАС России в действиях Заказчика выявлены следующие нарушения.

2. Пунктом 2.1 Документации установлено, что участник Конкурса должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем оборудования либо обладает правом поставки оборудования, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить:

- информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем;

или

- информационное письмо, иной документ, выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем товаров, с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров;

или

• договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.

Вместе с тем, у участника Конкурса может отсутствовать опыт поставки товаров, однако отсутствие соответствующего опыта не свидетельствует о невозможности исполнения таким участником надлежащим образом договора, заключаемого по результатам Конкурса.

Кроме того, участник Конкурса может не являться производителем товара или не иметь дилерские отношения с производителем, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки.

При этом в отсутствие обязанности производителя/дилера/поставщика товара как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки о представлении подтверждающих документов о том, что участник обладает правом поставки оборудования, а также учитывая сроки подачи заявок на участие в Конкурсе, возможность участников закупки подать заявку на участие в Конкурсе в соответствии с вышеуказанными требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьих лиц – производителя/дилера/поставщика, его официального представителя, что ограничивает возможность участия в Конкурсе.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные требования в Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

3. Пунктом 2.2 Документации установлено требование, что участник Конкурса должен иметь опыт по фактически поставленным товарам, аналогичным предмету конкурса, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в Приложении № 2 к Документации.

В подтверждение опыта выполнения работ участник в составе заявки представляет:

• документ по форме приложения № 9 к Документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.2 Документации;

• накладные о поставке товаров, актов о выполнении работ, оказании услуг;

• договоры на поставку товаров и/или выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

• копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Согласно пункту 1.3 Документации предметом Конкурса является на право заключения договора поставки мебели для административных помещений для нужд ОАО «РЖД».

Вместе с тем, согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая природу поставки, содержанием договора поставки является обязанность поставщика доставить соответствующий товар в установленный таким договором срок Заказчику.

Учитывая природу договора поставки, отсутствие у данного поставщика фактов поставки в адрес ОАО «РЖД» товаров аналогичных предмету закупки не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, поскольку участником Конкурса могут быть успешно осуществлены поставки, например в адрес ПАО «Газпром», при этом такой участник будет признан несоответствующим требованиям Документации.

Кроме того, учитывая формулировку пункта 2.2 Документации, Комиссии ФАС России не представляется возможным определить параметры аналогичности товара, опыт по поставкам которого необходимо подтвердить участнику Конкурса, например, не представляется возможным определить возможность участия в Конкурсе участника обладающего опытом поставок мебели для производственных помещений или опытом поставок бытовой техники для административных помещений.

С учетом изложенного, наличие у участников закупки опыта выполнения работ в соответствии с пунктом 2.2 Документации не может является критерием допуска к участию в закупке.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

4. Согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно подпункту 2 пункта 4 Документации, при сопоставлении заявок и определении победителя Конкурса заявки участников оцениваются в том числе по критерию «Опыт поставки» с максимальным количеством баллов — 5 баллов. Указанный критерий оценивается путем соответствующей формулы, составляющей которой является, в том числе, опыт поставок – стоимость выполненных участником поставок товара/работ/оказанных услуг по предмету конкурса (без учета НДС).

При этом согласно пункту 1.3 Документации, предметом закупки является «право заключения договора поставки мебели для административных помещений для нужд ОАО «РЖД».

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу, что порядок оценки заявок не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта, поскольку Заказчиком в Документации не раскрыто содержание понятия работ «по предмету конкурса», а также не указан перечень документов, необходимых для подтверждения указанного опыта, что не позволяет определить предмет оценки по критерию «Опыт поставки».

Кроме того, согласно подпункту 3 пункта 4 Документации, при сопоставлении заявок и определении победителя Конкурса заявки участников оцениваются в том числе по критерию «Право поставки, подтвержденное производителем» с максимальным количеством баллов — 15 баллов.

При этом максимальное количество баллов присваивается в случае, если участник является производителем. В случае, если участник имеет документально подтвержденные отношения с производителем товара либо с официальным представителем производителя, баллы не начисляются.

Вместе с тем, наличие у участников Конкурса документов, подтверждающих право поставки, зависит от волеизъявления третьих лиц, что ограничивает   количество участников Конкурса и создает преимущественные условия участия в Конкурсе участникам, являющимися производителями.

Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критериям «Опыт поставки», «Право поставки, подтвержденное производителем».

Таким образом, Заказчиком в Документации в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках не установлены надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе, что не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора.

Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

5. Пунктом 6.3.3.1 Документации установлено, что участник Конкурса должен соответствовать требованию об отсутствии у участника Конкурса недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник Конкурса считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято.

С учетом особенностей налогообложения, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что требование о декларировании на момент подачи заявок об отсутствии задолженности перед бюджетом Российской Федерации может привести к ограничению количества участников в виду сокращения количества участников закупки, так как фактически задолженность участника на момент подачи заявки должна соответствовать 0 рублей 00 копеек.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

6. Пунктом 7.5.8 Документации установлено, что Заказчик вправе до даты проведения Конкурса в письменной форме запросить у участников Конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

В соответствии с пунктом 7.5.10 Документации Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, в том числе, путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена.

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Кроме того, в Положении о закупке и Документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника Конкурса в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Вместе с тем, препятствование участником осуществлению выездной проверки является основанием для отклонения заявки участника Конкурса. При этом, законодательством не установлена обязанность участника Конкурса допускать представителей Заказчика на территорию своей организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением предоставления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

7. Согласно пункту 1.5 Документации, при проведении Конкурса применяются антидемпинговые меры, перечисленные в подпунктах а), б) 7.12.2.3 Документации, в порядке, установленном в указанных пунктах. Участник должен представить документы, указанные в подпункте «а» и «б» пункта 7.12.2.3 Документации.

Согласно пункту 7.12.2.3 Документации участник при представлении предложения с демпинговой ценой обязан представить в составе конкурсной заявки обоснование предлагаемой цены договора (цены лота), которое может включать один или несколько документов, заверенных подписью и печатью (при ее наличии) участника, в том числе, гарантийное письмо производителя с указанием цены и количества поставляемого товара.

В случае невыполнения участником Конкурса требования о представлении документов или признания заказчиком предложенной цены договора (цены лота) необоснованной, участник признается уклонившимся от заключения договора.

Комиссия ФАС России приходит к выводу, что предоставление гарантийного письма производителя при снижении цены договора ставит участника Конкурса в зависимость от волеизъявления третьих лиц.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

8. Пунктом 9.2.1 Документации установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам Конкурса, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведений и документов победитель, иной участник, с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Вместе с тем, представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

9. Согласно пункту 3.1.12 проекта договора Документации (далее — Договор), по согласованию с Заказчиком исполнитель по договору вправе осуществить замену субподрядчика из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, с которым заключается либо ранее был заключен договор субподряда, на другого субподрядчика из числа субъектов малого и среднего предпринимательства при условии сохранения цены договора, заключаемого или заключенного между исполнителем по договору и субподрядчиком, либо цены такого договора за вычетом сумм, выплаченных исполнителем по договору в счет исполненных обязательств в случае, если договор субподряда был частично исполнен.

Кроме того, согласно пункту 3.1.15 Договора, исполнитель по договору обязан не привлекать третьих лиц к выполнению обязанностей, предусмотренных Договором, без письменного согласования Заказчиком.

Вместе с тем, согласование условий договоров, заключаемых с субподрядчиком и третьим лицом, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления Заказчика.

Кроме того, в соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Таким образом, условия и порядок привлечения третьих лиц — субподрядных организаций устанавливаются Исполнителем по договору самостоятельно, без согласования с Заказчиком указанных условий.

Учитывая изложенное, вышеуказанные действия Заказчика противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

• • • Признать жалобу ООО «Гермес» от 02.12.2017 № 1 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме № 1407/ОКЭ-РЖДС/17 на право заключения договора на поставку мебели для административных помещений для нужд ОАО «РЖД» (извещение № 31705647140) обоснованной.

    • Признать ОАО «РЖД» нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

    • Выдать обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с принятым решением от 12.12.2017 № 223ФЗ-1012/17.

    • Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 12.12.2017 № 223ФЗ-1012/17 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.