База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 223ФЗ-32/24

по результатам рассмотрения жалобы ООО «ОО «Сто-2» на действия
(бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии
с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

 

01.02.2024 Москва

 

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее – Комиссия ФАС России) в составе:

ведущего заседание Комиссии ФАС России – <...>,

членов Комиссии ФАС России:

<...>,

<...>,

при участии представителей:

ПАО «Ростелеком»: <...>, <...>, <...>,

ООО «ОО «Сто-2»: <...>,

представители АО «ЕЭТП» (далее – Оператор) на заседание Комиссии
ФАС России не явились, о дате, времени и месте рассмотрения жалобы посредством системы видео-конференц-связи уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев посредством системы видео-конфренц-связи жалобу
ООО «ОО «Сто-2» от 22.01.2022 б/н на действия (бездействие) заказчика
ПАО «Ростелеком» при проведении ценового тендера в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг
по физической охране объектов ПАО «Ростелеком» (извещение № 32413183437, размещённое на сайте https://www.roseltorg.ru), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»
(далее – Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В ФАС России поступила жалоба ООО «ОО «Сто-2» (далее – Заявитель)
от 22.01.2022 б/н на действия (бездействие) заказчика ПАО «Ростелеком»
(далее – Заказчик) при проведении ценового тендера в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг
по физической охране объектов ПАО «Ростелеком» (извещение № 32413183437, размещённое на сайте https://www.roseltorg.ru) (далее – Ценовой тендер, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными
в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров
по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии
с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

При этом в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в случае признания жалобы обоснованной, может принять решение о необходимости выдачи предписания.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними
и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением
о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «Ростелеком», утвержденным решением совета директоров ПАО «Ростелеком» от 29.06.2023 (протокол № 18)
(в редакции № 27 с изменениями, утвержденными решением совета директоров
ПАО «Ростелеком» от 29.06.2023) (далее – Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении Ценового тендера
(далее – Извещение), закупочной документацией Заказчика (далее – Документация), протоколами, составленными в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика):

1. Извещение размещено на сайте Оператора – 17.01.2024;

2. Начальная (максимальная) цена договора: по лоту № 1 –
   263 401 133, 28 руб., по лоту № 2 – 102 524 418 руб.;

3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Ценовом тендере – 23.01.2024;

4. Дата рассмотрения предложений участников закупки – 07.02.2024;

5. Дата подведения итогов закупки – 07.02.2024.

В соответствии с частью 14 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обязан рассмотреть жалобу по существу в течение семи рабочих дней со дня поступления жалобы, за исключением случая, предусмотренного частью 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

В ходе заседания 30.01.2024 Комиссией ФАС России на основании
части 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции с целью изучения представленных материалов срок рассмотрения Жалобы продлен до 01.02.2024.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган
в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика
при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки
с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки
и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном
в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что при проведении Ценового тендера Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком ограничен круг участников Ценового тендера исключительно лицами, прошедшими Предварительный квалификационный отбор, что ограничивает право Заявителя подать заявку на участие в Ценовом тендере.

Представитель Заказчика с доводами Жалобы не согласился и сообщил,
что при проведении Ценового тенедера Заказчик действовал в соответствии
с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке
и Документации.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, а также выслушав пояснения представителей Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика
и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки
и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия
их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Подпунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено,
что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В пункте 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено,
что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования
к участникам такой закупки.

Согласно пункту 19.1.1 Положения о закупке «Ценовой тендер – способ неконкурентной закупки, проведение которой регламентируется настоящим Положением, при которой победителем признается участник, заявка которого соответствует требованиям документации и содержит наиболее низкую цену договора (цену за единицу продукции)».

Как установлено Комиссией ФАС России, Ценовой тендер проводился среди лиц, прошедших предварительный квалификационный отбор (далее – ПКО),
и включенных по его итогам в реестр ПКО, в порядке, предусмотренном
пунктом 19.2.5 Положения о закупках.

Согласно Положению о закупках (раздел «Термины и определения»)
«ПКО – оценка соответствия поставщиков, исполнителей, подрядчиков предъявляемым требованиям, проводимая до подачи заявок
с технико-коммерческими предложениями. Не является отдельным способом закупки и не влечет за собой обязательств заключения договора по итогам проведенного ПКО».

На основании пункта 19.2.5. Положения о закупке дополнительные неконкурентные закупки с ограниченным участием по результатам предварительного квалификационного отбора проводятся с учетом особенностей, установленных разделом 6.1 Положения о закупках.

В соответствии с пунктом 6.1.2. Положения о закупке по результатам ПКО формируется реестр (реестры) участников, прошедших ПКО и которым предоставляется право на участие в закупках с ограниченным участием.

Пунктом 6.1.11 Положения о закупках установлено, что заказчик вправе отказаться от проведения ПКО в любой момент до подведения итогов ПКО. В случае отказа Заказчика от ПКО проведения процедуры с ограниченным участием
по итогам отбора не допускается, за исключением процедур, размещенных в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – ЕИС) до отказа от ПКО.

На основании подпункта 8 раздела 2 «информационная карта» Документации о проведении ПКО заявки рассматриваются по мере поступления в срок не более
60 календарных дней с момента подачи участником заявки на участие в ПКО. Заказчик вправе рассмотреть заявки и подвести итоги ПКО ранее дат, указанных
в настоящем пункте документации.

Кроме того, срок подведения итогов ПКО по лоту № 1 и лоту № 2 – 17.10.2025.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что Оператором 12.10.2023 размещена документация о ПКО согласно пункту 6.1.4 Положения о закупке.

Представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России пояснил,
что на основании протокола рассмотрения заявок и подведения итогов от 02.08.2023 № RT23092200009-3, сформированного в рамках проведения ПКО от 22.09.2022
№ RT23092200009 на оказание услуг физической охраны объектов
ПАО «Ростелеком» на территории Ленинградской области (далее – ПКО № 1), Заявитель был включен в реестр ПКО № 1.

Согласно пункту 10 раздела 2 «Информационная карта» Документации
к участникам закупки установлены специальные требования:

Лот 1 закупка проводится среди участников, включенных в реестр потенциальных участников на оказание услуг физической охраны объектов
ПАО «Ростелеком» на территории г. Санкт-Петербург, сформированным
по результатам открытого предварительного квалификационного отбора
№ 32312877919 (далее – ПКО № 2).

Лот 2 закупка проводится среди участников, включенных в реестр потенциальных участников на оказание услуг физической охраны объектов
ПАО «Ростелеком» на территории Ленинградской области, сформированным
по результатам открытого предварительного квалификационного отбора
№ 32312849020 (далее – ПКО № 3).

Следовательно, участники, включенные в реестр ПКО № 1, не могут принять участие в Ценовом тендере по причине отсутствия в реестрах ПКО № 2 и ПКО № 3.

Таким образом, по мнению Заявителя, Заказчик в нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений по отношению к участникам закупки, неправомерно ограничивает конкуренцию, не допуская к участию в Ценовом тендере участников, не включенных в соответствующие ПКО.

Кроме того, 22.09.2022 Заказчиком принято решение отменить ПКО № 1
на основании пункта 6.1.11 Положения о закупках.

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили,
что Ценовой тендер проводился среди лиц, прошедших ПКО, и по его итогам включенных в реестр ПКО № 2 и ПКО № 3.

Если участник заинтересован в участии в закупках ПАО «Ростелеком»,
ему необходимо подать заявку на участие в ПКО, пройти отбор и быть включенным в реестр ПКО № 2, ПКО № 3. Вместе с тем когда у Заказчика возникает потребность в проведении закупки, все участники, включенные в этот момент
в реестр ПКО № 2, ПКО № 3, вправе участвовать в закупке.

Таким образом, по мнению Заказчика, Заявитель имел возможность подать заявку на участие в ПКО № 2 и ПКО № 3, чтобы в последствии участвовать
в закупках ПАО «Ростелеком» и в Ценовом тендере в том числе, но Заявитель
не воспользовался своим правом.

Кроме того, на заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что проводимая Закупка является неконкурентной в связи с тем, что со стороны недружественных государств в отношении Заказчика введены меры ограничительного характера, и у Заказчика в силу Постановления Правительства РФ от 06.03.2022 № 301 «Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных
и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации
о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры»
(далее — Постановление № 301) возникла обязанность по неразмещению сведений
о закупках, в том числе сведений в отношении плана закупок в открытой части ЕИС, в связи с чем Заказчик вправе предусмотреть в закупочной документации требования в соответствии с Положением о закупке, при этом требования
и принципы Закона о закупках, предъявляемые к конкурентным закупкам,
не применимы к Ценовому тендеру.

Вместе с тем согласно пункту 1 Постановления № 301 предусмотрено обязательное неразмещение в ЕИС сведений о закупках, осуществляемых заказчиками, в отношении которых иностранными государствами введены санкции
и меры ограничительного характера, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми такими заказчиками заключены договоры.

В соответствии с частью 3 статьи 3 Закона о закупках конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним
из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе (далее – ЕИС) извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 Закона
о закупках, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки
за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках
на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется
с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, по мнению Заказчика, настоящая закупка не может считаться конкурентной в связи с тем, что она не соответствует признакам, указанным в части 3 статьи 3 Закона о закупках.

При этом Комиссия ФАС России отмечает, что согласно части 1 статьи 2
Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом
Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами,
а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими
правила закупки.

Таким образом, Закон о закупках, а также Положение о закупке
не являются единственными документами, регламентирующими деятельность заказчиков, в частности, при проведении закупочных процедур также применяются положения Гражданского законодательства Российской Федерации.

Учитывая изложенное, разрабатываемое Заказчиком Положение о закупке
не может и не должно противоречить действующему законодательству,
а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур
не освобождает Заказчика от необходимости соблюдения действующего законодательства, а также прав и законных интересов участников закупки.

Комиссией ФАС России установлено, что в данном случае Заказчиком проводится Ценовой тендер в электронной форме, закупка, отвечающая критериям конкурентных способов закупок, установленным в части 3 статьи 3, пункте 2
части 3.1 статьи 3 Закона о закупках.

Также Комиссией ФАС России отмечает, что Постановление № 301 лишь закрепляет основание для неразмещения сведений о закупке товаров, работ, услуг, информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в ЕИС.

Кроме того, Постановление № 301 не указывает на то, что все закупки, проводимые заказчиками, в отношении которых введены санкции, являются неконкурентными.

При этом факт введения в отношении Заказчика санкций и мер ограничительного характера со стороны недружественных государств
не подразумевает, что конкурентные по своему содержанию способы закупок становятся неконкурентными.

Вместе с тем Комиссия ФАС России отмечает, что сведения о Ценовом тендере размещены на сайте Оператора, что соответствует принципу информационной открытости закупки, установленному в пункте 1 части 1 статьи 3
Закона о закупках.

На основании вышеизложенного, факт неразмещения Ценового тендера
в открытой части ЕИС не свидетельствует о неконкурентности проводимой закупки, поскольку Извещение доступно неограниченному кругу лиц, обеспечена конкуренция между участниками, описание предмета закупки осуществлено
с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Вместе с тем отсутствие сведений в ЕИС не свидетельствует о том,
что проводимая закупка не является конкурентной, в связи с чем на нее распространяются принципы, а также требования, предъявляемые к конкурентным закупкам, в том числе положения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России установила, что возможность участия в Ценовом тендере с учетом условия ПКО ставится в зависимость
от волеизъявления Заказчика, который по своему усмотрению принимает решение
о дате рассмотрения заявок на ПКО в течение указанного срока, что приводит
к необоснованному сокращению количества участников закупки и противоречит требованиям, а также принципам Закона о закупках.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика, неправомерно установившего требование ограничивающее круг участников Ценового тенедра только лицами, прошедшими Предварительный квалификационный отбор, ограничивают право Заявителя подать заявку на участие
в Ценовом тендере, что противоречит части 1 статьи 2, подпункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1
Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение
о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленного нарушения.

На основании вышеизложенного, и в соответствии с частями 17, 20
статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу ООО «ОО «Сто-2» (ИНН: 7825341004;
   ОГРН: 1027809251700) от 22.01.2022 б/н на действия (бездействие) заказчика
   ПАО «Ростелеком» (ИНН: 7707049388; ОГРН: 1027700198767) при проведении ценового тендера в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора
   на оказание услуг по физической охране объектов ПАО «Ростелеком» (извещение
   № 32413183437, размещённое на сайте https://www.roseltorg.ru) обоснованной.

2. Признать ПАО «Ростелеком» нарушившим требования части 1 статьи 2, подпункта 2 части 1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

3. Выдать ПАО «Ростелеком», АО «ЕЭТП» обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 01.02.2024 № 223ФЗ-32/24.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела
   от 01.02.2024 № 223ФЗ-32/24 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела
   об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

 

Ведущий заседание Комиссии ФАС России: Члены Комиссии ФАС России:

<...> <...> <...>