База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 223ФЗ-8/22

по результатам рассмотрения жалобы ООО «Инженерные сети Проект»
на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг
в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ
«О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

 

12.01.2022 Москва

 

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере
закупок (далее – Комиссия ФАС России) в составе: <...>,

при участии представителей:

ООО «Инженерные сети Проект»: <...>,

представители АО «Тепло Земли», АО «ОТС» на заседание Комиссии ФАС России не явились, о дате, времени и месте рассмотрения жалобы
посредством системы видео-конференц-связи уведомлены надлежащим
образом,

рассмотрев посредством системы видео-конференц-связи жалобу
ООО «Инженерные сети Проект» от 24.12.2021 б/н на действия (бездействие) заказчика АО «Тепло Земли» при проведении конкурса в электронной форме
на право заключения договора на выполнение комплекса работ, реализуемых
в рамках исполнения мероприятий по технологическому присоединению
к системе теплоснабжения от Верхне-Паратунского месторождения термальных вод на территории ТОР «Камчатка», площадка «Паратунка»
(извещение № 32110963390), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона
от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите
конкуренции),

 

У С Т А Н О В И Л А:

 

В ФАС России поступила жалоба ООО «Инженерные сети Проект»
(далее – Заявитель) от 24.12.2021 б/н на действия (бездействие) заказчика
АО «Тепло Земли» (далее – Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение комплекса работ,
реализуемых в рамках исполнения мероприятий по технологическому
присоединению к системе теплоснабжения от Верхне-Паратунского
месторождения термальных вод на территории ТОР «Камчатка», площадка
«Паратунка» (извещение № 32110963390) (далее – Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках)
устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные
требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными
в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации,
Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними
и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках
правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции
по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица,
организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении
договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых
является обязательным в соответствии с законодательством Российской
Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации
и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением
о закупке товаров, работ, услуг для АО «Тепло земли», утвержденным
протоколом совета директоров АО «Тепло Земли» от 16.08.2021 № 9
(версия от 24.08.2021 № 9) (далее – Положение о закупке).

Частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки,
за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)
и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе в сфере закупок размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация
о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением о проведении Конкурса, конкурсной
документацией (далее – Извещение, Документация) Комиссия ФАС России установила следующее:

1) извещение о проведении Конкурса размещено в единой
информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru – 20.12.2021;

2) начальная (максимальная) цена договора – 2 487 711 160 рублей;

3) дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе – 12.01.2022;

4) дата рассмотрения заявок – 13.01.2022;

5) дата подведения итогов Конкурса – 17.01.2022;

6) Заказчиком принято решение об отказе от проведения закупки 10.01.2022.

В целях всестороннего изучения представленных материалов
на основании части 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссией ФАС России объявлен перерыв с 10.01.2022 до 12.01.2022.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев,
позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что права и законные интересы Заявителя нарушены следующими действиями Заказчика:

1. Неправомерно объединившего в один лот выполнение строительно-монтажных и проектно-изыскательских работ;

2. Ненадлежащим образом установившего критерий оценки заявок участников закупки «Опыт участника».

3. Не исполнившего предписание, выданное Комиссией ФАС России
от 03.12.2021 по делу № 223ФЗ-635/21 (далее – Предписание).

Согласно письменным пояснениям представители Заказчика с доводами Жалобы не согласились и сообщили, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положения о закупке и Документации.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. Из Жалобы следует, что Заказчиком неправомерно объединено
выполнение в один лот строительно-монтажных и проектно-изыскательских работ.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках
при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными
в Законе о закупках принципами, в том числе принципом равноправия.

Пунктом 1 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки.

При этом в силу пункта 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках
при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами, а именно: в описание предмета закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках
в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны сведения о предмете договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги.

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что
в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования
к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным
характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком
и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации
о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Согласно Извещению и Документации предметом закупки является
выполнение проектно-изыскательских работ по строительству объекта «Система теплоснабжения от Верхне-Паратунского месторождения термальных вод
на территории ТОР «Камчатка», площадка «Паратунка» с получением положительного заключения государственной экспертизы результатов инженерных изысканий и проектной документации, выполнением рабочей документации
с последующим выполнением строительно-монтажных работ.

В соответствии с проектом договора Документации и приложением № 1 «Техническое задание» к проекту договора предметом Конкурса является выполнение следующих видов работ:

« – разработка проектной документации и прохождение государственной экспертизы в соответствии с заданием на выполнение проектно-изыскательских работ;

– разработка рабочей документации в объеме проектной документации
и задания на выполнение проектно-изыскательских работ;

1. – выполнение комплекса инженерных изысканий необходимый и достаточный для разработки проектной документации, прохождению государственной экспертизы
   и реализации объекта;

2. – выполнение строительно-монтажных работ, включая общестроительные, специальные и иные строительные работы, а также работы по подключению объекта к внешней инфраструктуре, в объеме проектной документации и задания
   на выполнение строительно-монтажных работ;

3. – технический надзор со стороны генподрядчика за выполнением работ (строительный контроль);

4. – пусконаладочные работы;

5. – получение заключения о соответствии (ЗОС) в Госстройнадзоре,
   Ростехнадзоре (в случаях, установленных НПА РФ), получение разрешения
   на ввод объекта в эксплуатацию;

6. – приобретение оборудования (включая запасные части), для включения
   в состав объекта;

7. – приобретение и/или изготовление трубных материалов и материалов
   для включения в состав объекта в порядке и на условиях, определенных договором».

8. Согласно письменным пояснениям представителя Заказчика пунктом 9.2.7 раздела 9.2 «Определение способа закупки товаров, работ, услуг и условия его применения» Положения о закупках установлено, что допускается объединение
   в одном лоте работ по подготовке проектной документации и (или) выполнению инженерных изысканий, выполнению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения,
   в связи с чем в рамках данной закупки Заказчиком объединены в один лот выполнение строительно-монтажных и проектно-изыскательских работ.

9. Изучив проект договора и техническое задание Документации, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что вышеуказанные работы выполняются самостоятельно
   и могут быть выполнены раздельно друг от друга в различные промежутки времени.

10. При этом подпунктом ж) пункта 1.1.4 раздела 1 «Общие условия проведения закупки» Документации установлено требование о том, что участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации:

11. – в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства (не менее IV уровня ответственности), с правом
    выполнения строительства, реконструкции, капитального ремонта в отношении объектов капитального строительства (кроме особо опасных, технически сложных
    и уникальных объектов, объектов использования атомной энергии);

12. – в области архитектурно – строительного проектирования (не менее III уровня ответственности);

13. – в области инженерных изысканий.

14. Совокупный размер обязательств участника конкурса по договорам, которые заключены с использованием конкурентных способов, не должен превышать уровень ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств, в связи с чем объединение в один лот в составе одной закупки различных по функциональным характеристикам товаров, работ, услуг влечет
    за собой ограничение конкуренции ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в указанной закупке.

15. При этом из расчета НМЦД не представляется возможным сделать вывод
    об обоснованности предъявления к участникам требования о наличии выписки СРО
    с IV уровнем ответственности, предполагающий выполнение работ по строительству на сумму свыше 3 млрд. рублей и не превышающей 10 млрд. рублей, и с III уровнем ответственности на выполнение проектно-изыскательских работ, поскольку
    в Документации отсутствует указание на предполагаемый к выполнению объем работ по проектированию и строительству.

16. Кроме того, проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы
    представлены на различных высококонкурентных рынках. При этом, учитывая, что выполнение таких работ подразумевает наличие специальной правоспособности, объединение в один лот таких работ влечет невозможность участия в такой закупке участника, обладающего правом выполнения только части работ (например: осуществить разработку проектной документации) и, как следствие, ограничивает количество участников Конкурса.

17. Учитывая вышеизложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу
    о неправомерности объединения в один лот выполнения изыскательских работ
    и строительно-монтажных работ, поскольку результатом такого объединения является необоснованное ограничение количества участников Конкурса ввиду того, что проектные и строительные работы представлены на разных товарных рынках,
    на каждом из которых имеется круг потенциальных участников торгов, готовых выполнить эти работы.

18. Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком неправомерно осуществлено объединение в один лот выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ, что приводит к необоснованному ограничению количества участников закупки, противоречит пункту 2 части 1
    статьи 3, нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 3 части 9, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

2. Согласно доводу Жалобы Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен критерий оценки заявок участников закупки «Опыт участника».

Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках под конкурсом понимается
форма торгов, при которой победителем признается участник конкурентной
закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанны в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации
о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок
на участие в такой закупке.

Подпунктом 26 раздела 2 «Информационной карты» Документации установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Опыт участника»
(далее – Критерий).

Подпунктом 2 пункта 26 раздела 2 «Информационная карта» Документации предусмотрен порядок оценки по Критерию, согласно которому Заказчиком оценивается: «Опыт успешного исполнения договоров по работам, аналогичным предмету закупки за период 2015-2021 годы, опыт успешного исполнения договоров по работам, аналогичным предмету закупки за период 2015-2021 годы.

В качестве подтверждающих документов предоставляются:

– справка об опыте выполнения аналогичных договоров (форма 3.5.);

– копии исполненных контрактов (договоров) (с приложениями) за 2015-2021гг.,

– копии справок о стоимости выполненных работ КС-3 с копиями актов выполненных работ КС-2, копиями Актов приема-передачи;

– копии договоров с приложением и документов, подтверждающих выполнение таких работ (по формам КС-2, КС-3 и/или КС-11, КС-14), либо предоставление отметки о завершении исполнения таких договоров в ЕИС (указать в справке
об опыте реестровый номер договора из ЕИС и сумму исполненного договора).

Количество баллов, присвоенных i-му участнику, рассчитывается по формуле:

СБi = Сi/ Сmax * 100,

где: СБi – количество баллов, присвоенных i-му участнику процедуры закупки по данному критерию,

Сi – совокупная стоимость работ сопоставимого характера, подтвержденное документами,

Сmax – максимальное из предложений по данному критерию оценки, сделанных участниками закупки.

Предложению с максимальным показателем по данному критерию оценки присваивается 100 баллов.

Совокупная стоимость объемов работ сопоставимого характера определяется, как суммарная стоимость таких работ, указанная в предоставленных копиях документов о их выполнении.

Если документы, подтверждающие выполнение работ сопоставимого характера предоставлены на сумму менее стоимости таких работ, указанной в справке, то для расчета совокупной стоимости объемов работ сопоставимого характера принимается только подтвержденная документами стоимость таких работ.

Если в справке указан договор, но документы, подтверждающие достоверность сведений не предоставлены (в том числе при предоставлении только копии договора, без документов о выполнении таких работ или наоборот), то такой договор
не учитывается».

Изучив представленные материалы, Комиссия ФАС России приходит
к выводу, что Заказчиком установлен ненадлежащим порядок оценки заявок
по Критерию, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение
об объединении в один лот выполнения проектно-изыскательских работ, подрядных работ по строительству объекта, что повлекло ненадлежащее установление Заказчиком указанного критерия оценки заявок участников закупки, а также ненадлежащее установление требований к участникам закупки, что не соответствует требованиям Закона о закупках и ограничивает количество участников закупки.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Критерию, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

3. Согласно доводу Жалобы Заказчиком не исполнено Предписание.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что
по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной
и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных
не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

При этом согласно статье 36 Закона о защите конкуренции коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов, органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

Комиссией ФАС России установлено, что 25.11.2021 в ФАС России поступила жалоба Заявителя на действия (бездействие) Заказчика при проведении конкурса
в электронной форме на право заключения договора на выполнение проектно-изыскательских работ по строительству объекта «Система теплоснабжения
от Верхне-Паратунского месторождения термальных вод на территории ТОР «Камчатка», площадка «Паратунка» с получением положительного заключения государственной экспертизы результатов инженерных изысканий и проектной документации, выполнением рабочей документации с последующим выполнением строительно-монтажных работ (под ключ) (извещение № 32110811771)
(далее – Конкурс 2), по итогам рассмотрения которой Комиссией ФАС России принято решение от 03.12.2021 по делу № 223ФЗ-635/21 (далее – Решение), согласно которому в действиях Заказчика выявлено нарушение пункта 3 части 9, пункта 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, выразившееся: 1) в неправомерном объединении в один лот строительно-монтажных и проектно-изыскательских работ,
2) установлении ненадлежащего порядка оценки заявок участников закупки
по критерию «Опыт участника».

В соответствии с Решением Заказчику, АО «ОТС» (далее – Оператор)
выдано обязательное для исполнения предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов от 03.12.2021
№ 635/21 (далее – Предписание), согласно которому Заказчику, Оператору необходимо отменить протоколы, составленные в ходе проведения Конкурса, вернуть заявки участников, поданные на участие в Конкурсе, а также внести изменения
в Документацию в соответствии с требованиями Закона о закупках, а также представить в ФАС России подтверждение исполнения Предписания в письменном виде и по электронной почте в срок не позднее 22.12.2021.

В соответствии с частью 23 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. При этом в статье 18.1 Закона о защите конкуренции отсутствует указание
на приостановление исполнения предписания в случае его обжалования в судебном порядке.

Таким образом, статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен
особый порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение
процедуры торгов и порядка заключения договоров, который не входит
в процедуру рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства,
и, соответственно, положения части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции
не распространяются на случаи выдачи антимонопольным органом предписаний при нарушении заказчиками положений Закона о закупках.

Учитывая изложенное, предписание антимонопольного органа, выданное
в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, не подлежит исполнению только в случае принятия судом обеспечительных мер в виде приостановления действия Предписания,

Изучив представленные материалы, а также сведения, размещенные в ЕИС, Комиссией ФАС России установлено, что вместо действий, предусмотренных Предписанием, Заказчиком принято решение об отказе от проведения Конкурса 2 приказом от 10.01.2022 № 488, в связи с чем Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком не исполнено Предписание.

Таким образом, действия Заказчика, не исполнившего Предписание,
нарушают требования части 1 статьи 2, пункта 3 части 9, пункта 13, 14 части 10
статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1
Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России

 

Р Е Ш И Л А:

 

1. 1. 1. Признать жалобу ООО «Инженерные сети Проект»
         (ИНН: 7723568655; ОГРН: 1067746508851) от 24.12.2021 б/н на действия (бездействие) заказчика АО «Тепло Земли» (ИНН: 4105045327;
         ОГРН: 1154177001846) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение комплекса работ, реализуемых в рамках исполнения мероприятий по технологическому присоединению к системе теплоснабжения от Верхне-Паратунского месторождения термальных вод
         на территории ТОР «Камчатка», площадка «Паратунка» (извещение № 32110963390) обоснованной.

      2. Признать АО «Тепло Земли» нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 3 части 9, пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011
         № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

      3. Обязательное к исполнению предписание, направленное
         на устранение выявленных нарушений, не выдавать, поскольку закупка отменена.

      4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа
         ФАС России материалы дела от 12.01.2022 № 223ФЗ-8/22 для рассмотрения вопроса
         о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех
месяцев со дня его вынесения.