База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 223ФЗ-16/23
по результатам рассмотрения жалобы ООО «Эсал»
на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг
в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ
«О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

20.01.2023 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере
закупок (далее – Комиссия ФАС России) в составе:

ведущего заседание Комиссии ФАС России – заместителя начальника
Управления – начальника правового отдела № 1 Управления контроля размещения государственного заказа Жлукта А.Е.,

членов Комиссии ФАС России:

заместителя начальника управления – начальника отдела нормативной работы Управления контроля размещения государственного заказа Матвеевой Л.С.,

главного государственного инспектора отдела нормотворчества Управления контроля размещения государственного заказа Кузнецовой Е.М.,

при участии представителей:

ОАО «РЖД»: Дмитрук О.И. (доверенность от 03.08.2022 № 120 д),
Ивановой Е.В. (доверенность от 13.11.2022 № ЦДЗС-111/Д),

ООО «Эсал»: Чепухина А.Л. (доверенность от 13.12.2022 № 9/22),

представители ООО «РТС-Тендер» на заседание Комиссии ФАС России
не явились, о дате, времени и месте рассмотрения жалобы посредством
видео-конференц-связи уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев посредством системы видео-конференц-связи жалобу
ООО «Эсал» от 28.12.2022 № 9А/28-12.1 на действия (бездействие) заказчика
ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по уборке помещений Забайкальской железной дороги (извещение № 2356/ОКЭ-ЗАБ/22, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона
от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции),

УСТАНОВИЛА:

В ФАС России поступила жалоба ООО «Эсал» (далее – Заявитель)
от 28.12.2022 № 9А/28-12.1 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД»
(далее – Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме
на право заключения договора на оказание услуг по уборке помещений Забайкальской железной дороги (извещение № 2356/ОКЭ-ЗАБ/22, размещенное
на сайте https://www.rts-tender.ru) (далее – Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными
в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации
и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки в единой информационной системе, на официальном сайте,
за исключением случаев, предусмотренных Законом о закупках, размещаются извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация
о конкурентной закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации
о конкурентной закупке, изменения, внесенные в такие извещение
и документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые
при осуществлении закупки, итоговый протокол, иная дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с частью 6 статьи 4
Закона о закупках. В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются количество, объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в итоговом протоколе,
не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор
в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных 2023-2188 4 условий. При закупке
у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) информация о такой закупке, предусмотренная частью 5 статьи 4 Закона о закупках, может быть размещена заказчиком в единой информационной системе в случае, если
это предусмотрено положением о закупке.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением
о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» (далее – Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса, конкурсной документацией (далее – Документация):

1. Извещение о проведении Конкурса размещено на сайте Оператора
   – 27.12.2022.

2. Начальная (максимальная) цена договора – 654 815 408, 42 руб.

3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе – 18.01.2023;

4. Дата рассмотрения заявок – 01.02.2023;

5. Дата подведения итогов – 02.03.2023;

Согласно части 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, если
при рассмотрении жалобы комиссии антимонопольного органа необходимо получение дополнительной информации, срок принятия решения может быть продлен однократно на срок, установленный частью 14 статьи 18.1
Закона о защите конкуренции.

В ходе заседания 13.01.2023 Комиссией ФАС России на основании части 14.1
статьи 18.1 Закона о защите конкуренции срок рассмотрения продлен
до 20.01.2023.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган
в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика
при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки
с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что права и законные интересы Заявителя нарушены следующими действиями Заказчика:

1. Заказчиком в Документации неправомерно установлено квалификационное требование к участникам Конкурса о наличии опыта оказания услуг по предмету закупки;

2. Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» (далее – Критерий).

Представители Заказчика с доводами Жалобы не согласились и сообщили,
что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положения о закупке и Документации.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. Согласно доводу Жалобы Заказчиком в Документации неправомерно установлено квалификационное требование к участникам Конкурса о наличии опыта оказания услуг по предмету закупки.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках
в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования
к участникам такой закупки.

Подпунктом 1.9.1 пункта 1.9 части 1 Документации установлено следующее квалификационное требование к участникам Конкурса:

«Участник должен иметь опыт оказания услуг по уборке помещений (клининговым услугам), стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) от начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в Техническом задании - приложении № 1.1 конкурсной документации. При этом учитывается стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных участником конкурса (с учетом правопреемственности) товаров, работ, услуг (по выбору участника конкурса) по уборке помещений (клининговым услугам). В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника.

В подтверждение опыта оказания услуг участник в составе заявки представляет:

1) документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной
в приложении № 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта;

2) акты об оказании услуг;

3) договоры на оказание услуг (представляются все листы договоров
со всеми приложениями и дополнительными соглашениями);

4) копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами,
не являющимися участниками конкурса (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.);

5) копии документов, подтверждающих оплату по договору (например: выписки из обслуживающего банка по расчетному счету участника конкурса, подтверждающие факт поступления денежных средств по договору (этапу договора), и/или копии платежных поручений об оплате денежных средств
по договору, указанному участником в «Форме сведений об опыте поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг», представленной в приложении № 1.3 конкурсной документации, с отметкой обслуживающего банка об исполнении)».

Согласно пункту 199 Положения о закупке Заказчик вправе предъявлять иные единые требования к участникам закупки, в том числе квалификационные требования, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости
от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых
к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации.

К таким требованиям относится наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке.

Вместе с тем отсутствие опыта участника закупки в части оказания услуг
по уборке помещений, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения Конкурса, что ограничивает количество участников закупки.

Кроме того, как следует из Положения о закупке, в случае, если законодательством Российской Федерации не установлены обязательные требования о наличии опыта, связанного с предметом закупки, Заказчик не вправе устанавливать соответствующие требования в документации о закупке.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика, установившего
к участникам Конкурса неправомерное требование о наличии вышеуказанного опыта по предмету закупки, ограничивают количество участников Конкурса, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации
об административных правонарушениях.

2. Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников Конкурса по Критерию.

Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации
о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Пунктом 3 приложения № 1.4 Документации установлен Критерий, согласно которому:

«Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящего конкурса в случае:

– расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом
в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи
с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

– наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника;

– уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок».

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил,
что установление Критерия не противоречит Закону о закупках, поскольку,
по мнению Заказчика, данный критерий позволяет выявить лучшее условия исполнения договора, заключаемого по результатам закупки.

Изучив представленные материалы, Комиссия ФАС России установила,
что при оценке заявок по Критерию у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (так, например: 1 случай расторжения соответствующего договора или 5 случаев уклонения участника закупки
от заключения договора) будет вычтено одинаковое количество баллов (5 баллов), что не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения договора
и объективно оценить заявки участников закупки по указанному критерию оценки.

Кроме того, Заказчиком в Документации не установлен порядок проверки
и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для надлежащего присвоения баллов участникам закупки по вышеуказанному критерию оценки.

Вместе с тем вышеуказанные факты могут быть оспорены в судебном порядке. При этом на момент проведения оценки заявок участников закупки судебный процесс по вопросу правомерности применения штрафных санкций либо наличия фактов неисполнения может быть не окончен.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу,
что действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Критерию, нарушают пункты 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО «Эсал» (ИНН: 7743355045; ОГРН: 1217700078860) от 28.12.2022 № 9А/28-12.1 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД»
   (ИНН: 7708503727, ОГРН: 1037739877295) при проведении открытого конкурса
   в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по уборке помещений Забайкальской железной дороги (извещение № 2356/ОКЭ-ЗАБ/22, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru) обоснованной.

2. Признать ОАО «РЖД» нарушившим пункты 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

3. Выдать ОАО «РЖД», ООО «РТС-тендер» обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленного нарушения,
   в соответствии с принятым решением от 20.01.2023 № 223ФЗ-16/23.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 20.01.2023
   № 223ФЗ-16/23 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела
   об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Ведущий заседание Комиссии ФАС России: Члены Комиссии ФАС России:

А.Е. Жлукта Л.С. Матвеева Е.М. Кузнецова

Исп.Магомедов Д.Р.

тел.8(499) 755-23-23 вн.088-453