База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

 

По делу  № 1 11/45-11

г. Москва

Резолютивная часть решения оглашена «11» декабря 2012 года

В полном объеме решение изготовлено «21» декабря 2012 года

 

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства,

рассмотрев дело № 1 11/45-11 по признакам нарушения ЗАО «РОСТА» (142100, г. Подольск, пр. Ленина, д. 1) и ЗАО фирма «ЦВ Протек» (115201, г. Москва, Каширское шоссе, д. 22, корп. 4) пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

 

Приказом ФАС России от 02.03.2011 № 145 возбуждено дело № 1 11/45-11 по признакам нарушения ЗАО фирма «ЦВ Протек» и ЗАО «РОСТА» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах при проведении открытого аукциона, объявленного Минздравсоцразвития России извещением от 27.11.2009, № 091127/001550/312 на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств, предназначенных для лечения больных злокачественными новообразованиями лимфоидной, кроветворной и родственных им тканей, гемофилией, муковисцидозом, гипофинарным нанизмом, болезнью Гоше, рассеянным склерозом, а также после трансплантации органов и (или) тканей в рамках централизованной закупки для нужд федеральных учреждений здравоохранения, подведомственных Федеральному медико-биологическому агентству, а также организаций, определенных органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации на март – декабрь 2010 года по 38 лотам (далее – Аукцион № 312).

Основанием для возбуждения указанного дела послужило поручение Генеральной прокуратуры Российской Федерации (вх. ФАС России от 29.09.2010 № 046762 ДСП), направленное в ФАС России по результатам проверки Минздравсоцразвития России, предметом которой являлось соблюдение данным министерством законодательства Российской Федерации при проведении в 2008-2009 годах аукционов по закупке лекарственных средств для государственных нужд.

Одновременно Следственным департаментом при Министерстве внутренних дел Российской Федерации 04.02.2011 возбуждено уголовное дело № 678509 по признакам преступления, предусмотренного пунктом «в» части 2 статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, по факту ограничения конкуренции при проведении Минздравсоцразвития России аукционов от 10.10.2008 № 081010/001550/45, от 16.03.2009 № 090316/0011550/93, от 28.04.2009 № 090428/001550/106, от 05.11.2009 № 091009/001550/284 и от 25.12.2009 № 091127/001550/312 на поставку лекарственных средств для государственных нужд, причинившего особо крупный ущерб государству.

Определением от 15.03.2011 № АЦ/8703 к участию в рассмотрении дела № 1 11/45-11 в качестве заинтересованного лица привлечено Министерство здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Впоследствии Определением от 19.07.2011 № АЦ/28039 к участию в рассмотрении дела № 1 11/45-11 были привлечены в качестве ответчиков ОАО «Фармстандарт» (141701, Московская область, г. Долгопрудный, Лихачевский проезд, д. 5 «Б») и ООО «Оптимальное здоровье» (121151, г. Москва, ул. Студенческая, д. 22, стр. 3).

01.12.2011 рассмотрение дела № 1 11/45-11 было приостановлено определением от 01.12.2011 № АЦ/44684.

В связи с передачей Следственным департаментом МВД России (вх. ФАС России от 23.10.2012 № 59688 ДСП) части материалов уголовного дела № 678509, имеющих значение для рассмотрения дела № 1 11/45-11 о нарушении антимонопольного законодательства, рассмотрение указанного дела было возобновлено 01.11.2012 определением от 02.11.2012 № АЦ/35780/12.

 Рассмотрев документы и информацию, имеющиеся в материалах дела, а также доводы и возражения сторон по делу, Комиссия ФАС России установила следующее.

 На торгах по лотам №№ 17, 18, 19, 25 и 26 Аукциона № 312 должны были быть закуплены лекарственные средства международных непатентованных наименований по лотам:

- № 17 – Микофеноловая кислота (таблетки покрытые кишечнорастворимой оболочкой 180 мг № 100) в количестве 4 298 упаковок. Начальная (максимальная) цена контракта (лота) 35 640 993,08 рублей. Финансовое обеспечение – 1 782 049,65 рублей;

- № 18 – Микофеноловая кислота (таблетки покрытые кишечнорастворимой оболочкой 360 мг № 50) в количестве 7 023 упаковки. Начальная (максимальная) цена контракта (лота) 58 237 946,58 рублей. Финансовое обеспечение – 2 911 897,33 рублей;

- № 19 – Микофеноловая кислота (таблетки покрытые кишечнорастворимой оболочкой 360 мг № 120) в количестве 15 087 упаковок. Начальная (максимальная) цена контракта (лота) 300 261 021,39 рублей. Финансовое обеспечение – 15 013 051,07 рублей;

- № 25 – Ритуксимаб (концентрат для приготовления раствора для инфузий 10 мг/10 мл № 2) в количестве 33 074 упаковок. Начальная (максимальная) цена контракта (лота) 842 615 052,84 рублей. Финансовое обеспечение – 42 130 752,64 рублей;

- № 26 – Ритуксимаб (концентрат для приготовления раствора для инфузий 500 мг/50 мл № 1) в количестве 34 290 упаковок. Начальная (максимальная) цена контракта (лота) 2 184 495 885,00 рублей. Финансовое обеспечение – 109 224 794,25  рублей.

Срок поставки указанных лекарственных средств – до 01.07.2010. Проведение торгов было назначено на 25.12.2009. Срок подачи заявок – с 27.11.2009 по 18.12.2009.

Согласно Протоколу рассмотрения заявок от 23.12.2009 на торги по лотам №№ 17, 18, 19, 25 и 26 Аукциона № 312 своевременно подали заявки и внесли финансовое обеспечение в размере 171 062 544,94 руб. ЗАО «РОСТА» и ЗАО фирма «ЦВ Протек».

При этом они сделали это в один день – 18.12.2009. 

25.12.2009 указанные хозяйствующие субъекты явились на торги по лотам №№ 17, 18, 19, 25 и 26 Аукциона № 312 (подтверждается Журналом регистрации участников размещения заказа, представленным Минздравсоцразвития России письмом от 16.05.2011 № 28-5/10/2-4774, вх. ФАС России от 17.05.2011 № 26226) и принимали в них участие.

В ходе торгов по лотам №№ 17, 18 и 19 Аукциона № 312 единственное предложение о снижении начальной (максимальной) цены на 0,5 % сделало  ЗАО фирма «ЦВ Протек», с которым и были заключены государственные контракты от 11.01.2010 № К-25-Ц/1-17, от 11.01.2010 № К-25-Ц/1-21 и от 11.01.2010 № К-25-Ц/1-10.

В ходе торгов по лотам №№ 25 и 26 Аукциона № 321 единственное предложение о снижении начальной (максимальной) цены на 0,5 % сделало  ЗАО «РОСТА», с которым и были заключены государственные контракты от 11.01.2010 № К-25-Ц/1-4 и от 11.01.2010 № К-25-Ц/1-7.

Торги по лотам №№ 17, 18, 19, 25 и 26 Аукциона № 312 проходили по одному сценарию.

 В соответствии с Законом о размещении заказов аукционист начинал торги с предложения цены лота в 95 % от начальной (максимальной) цены; после троекратного объявления этого предложения, ввиду отсутствия предложений участников («молчания всех участников»), шаг аукциона уменьшался на 0,5 % и, одновременно, увеличивалось начальное предложение аукциониста (4,5 % и 95,5 % соответственно); после троекратного объявления цены контракта в 95,5 % и отсутствия предложения участников, шаг уменьшался еще на 0,5 % и так далее. Таким образом, по всем указанным лотам торги прошли девять подобных «циклов», пока снижение начальной (максимальной) цены не стало равным минимально допустимому значению – 0,5 %, а предложение аукциониста не составило 99,5% от начальной (максимальной) цены лота. Только на этом этапе один из участников аукциона делал ценовое предложение.

Таким образом:

- ЗАО «РОСТА» было признано победителем торгов по лотам №№ 25 и 26 Аукциона № 312 ввиду подачи единственного ценового предложения. При этом, ЗАО «РОСТА» подало заявки, внесло финансовое обеспечение в размере 19 706 998,05 руб., зарегистрировалось и явилось на торги по лотам  №№ 17, 18 и 19 Аукциона № 312, но отказалось от конкурентной борьбы по этим лотам, тем самым предоставив возможность своему конкуренту по торгам – ЗАО фирма «ЦВ Протек» - получить право на заключение государственных контрактов с минимальным снижением начальной цены (на 0,5 %).

- ЗАО фирма «ЦВ Протек» было признано победителем торгов по лотам №№ 17, 18 и 19 Аукциона № 312 ввиду подачи единственного ценового предложения. При этом, ЗАО фирма «ЦВ Протек» подало заявки, внесло финансовое обеспечение в размере 151 355 546,89 руб., зарегистрировалось и явилось на торги по лотам №№ 25 и 26 Аукциона № 312, но отказалось от конкурентной борьбы по этим лотам, тем самым предоставив возможность своему конкуренту по торгам – ЗАО «РОСТА» - получить право на заключение государственных контрактов с минимальным снижением начальной цены (на 0,5 %).

 Комиссия ФАС России установила, что лекарственные средства, выставленные на торги по лотам №№ 17, 18, 19, 25 и 26 Аукциона № 312 в период объявления и проведения данного аукциона являлись уникальными, и как следствие, не имели аналогов (подтверждается письмом Минздравсоцразвития России от 16.05.2011 № 28-5/10/2-4774 , вх. ФАС России от 17.05.2011 № 26226).

 При этом, единственными производителями этих уникальных лекарственных препаратов являлись:

- Микофеноловая кислота (таблетки покрытые кишечнорастворимой оболочкой 180 мг № 100), Микофеноловая кислота (таблетки покрытые кишечнорастворимой оболочкой 360 мг № 50) и Микофеноловая кислота (таблетки покрытые кишечнорастворимой оболочкой 360 мг № 120), выставленных на торги по лотам №№ 17, 18 и 19 Аукциона № 312 -  компания «Novartis Pharma Stein AG» (Швейцария) (дистрибьютор на территории Российской Федерации – ООО «Новартис Фарма»);

- Ритуксимаб (концентрат для приготовления раствора для инфузий 10 мг/10 мл № 2) и Ритуксимаб (концентрат для приготовления раствора для инфузий 500 мг/50 мл № 1), выставленных на торги по лотам №№ 25 и 26 Аукциона № 312 – компания «F. Hoffmann – La Roche Ltd.» (Швейцария).

Комиссией также установлено, что реализация лекарственного средства «Майфортик» (Микофеноловая кислота, таблетки покрытые кишечнорастворимой оболочкой) осуществляется по трем каналам: по программе «Семь нозологий», в рамках дополнительного лекарственного обеспечения и по коммерческим поставкам. При этом по программе «Семь нозологий» скидки не предоставляются, так как действует специальная цена. Она отличается от других цен в меньшую сторону из-за большого объема реализуемого товара. Специальная цена становится известна любой фармкомпании до проведения аукциона путем обращения в ООО «Новартис Фарма».

Одним из требований аукционной документации по Аукциону № 312, (представлена Минздравсоцразвития России письмом от 16.05.2011 № 28-5/10/2-4774, вх. ФАС России от 17.05.2011 № 26226) является оставшийся срок годности на момент поставки препаратов, который не должен быть менее 60 %.

По имеющейся в материалах дела информации срок между размещением заявки и получением заказа по лекарственным средствам «Майфортик» (Микофеноловая кислота, таблетки покрытые кишечнорастворимой оболочкой) и «Мабтера» (Ритуксимаб, концентрат для приготовления раствора для инфузий) составляет от четырех до шести месяцев.

 В обоснование причин не участия в конкурентной борьбе на торгах по лотам №№ 25 и 26 Аукциона № 312 ЗАО фирма «ЦВ Протек» в своем письме в ФАС России (вх. 16844 от 01.04.2011) указало: «Закупочная цена указанного лекарственного препарата, предлагаемая поставщиком нашей Компании к моменту проведения аукциона, а именно на 01.10.2009 (копия приложения к Договору № 16/2009 от 01.10.2009 прилагается) составляла 28 194,90 и 70 487,76 руб. с НДС за ед. соответственно. … Однако поставщик письмом № 04/2.47-09 от 14 декабря 2009 г., полученным ЗАО фирмой «ЦВ Протек» после начала рассмотрения заявок на участие в аукционе, отказался в предоставлении условий поставки, позволяющих участвовать в торгах по данным лотам».

Кроме того, на заседании Комиссии представитель ЗАО фирма  «ЦВ Протек» сообщил, что: «Целесообразность подачи заявок и участие в торгах является выигрыш аукциона (лота) и именно с этой целью организацией были поданы соответствующие заявки. Если иные участники не будут допущены до аукциона, либо заявка ЗАО фирма «ЦВ Протек» будет единственная, то мы поставим лекарственное средство от производителя, поскольку производитель изготавливает данное лекарственное средство в таких количествах только для Минздравсоцразвития России, данное лекарственное средство не востребовано на рынке в таком количестве, он не сможет не продать его кому-нибудь. То есть производитель в любом случае будет реализовывать это лекарственное средство».

 Данные доводы не могут быть признаны Комиссией ФАС России состоятельными по следующим основаниям.

ЗАО фирма «ЦВ Протек» заключило с ЗАО «Рош-Москва» договор от 01.10.2006 № 181/06, предусматривающий поставку лекарственных средств производства компании «F. Hoffmann – La Roche Ltd.» (Швейцария), которым установлено, что их номенклатура и цена определяются Спецификациями (приложениями к настоящему договору).

Указанные организации подписали Изменение к данному договору от 31.12.2008 № 2, продлив срок действия договора до 31.12.2009, и приложения к нему от 13.01.2009  № 2/2009 и от 01.10.2009 № 16/2009, устанавливающие цены на лекарственные средства Мабтера (Ритуксимаб, концентрат для приготовления раствора для инфузий 100 мг/10 мл № 2) в размере 27 561 руб. за упаковку и Мабтера (Ритуксимаб, концентрат для приготовления раствора для инфузий 500 мг/50 мл № 1) в размере  68 903 руб. за упаковку. Эти цены значительно выше начальных (максимальных) цен, установленных аукционной документацией по лотам №№ 25 и 26 Аукциона № 312, а именно 25 476,66 руб. и 63 706,50 руб. за упаковку лекарственного средства соответственно.

30.11.2009 ЗАО фирма «ЦВ Протек» направило в адрес ЗАО «Рош-Москва» письмо по вопросу подтверждения поставки лекарственных препаратов Мабтера (Ритуксимаб, концентрат для приготовления раствора для инфузий 100 мг/10 мл № 2) в количестве 33 074 упаковки и Мабтера (Ритуксимаб, концентрат для приготовления раствора для инфузий 500 мг/50 мл № 1) в количестве 34 290 упаковок для участия в торгах по лотам №№ 25 и 26 Аукциона № 312.

14.12.2009 ЗАО «Рош-Москва» письмом № 04/2.47-09 направило в ЗАО фирма «ЦВ Протек» ответ на указанное обращение сообщив, что решение об участии в Аукционе № 312 должно быть принято ЗАО фирма «ЦВ Протек» самостоятельно, а условия поставки лекарственных препаратов прописаны в контракте № 181.

Из указанного следует, что ЗАО «Рош-Москва» не отказывало в поставке лекарственных средств, выставленных на торги по лотам №№ 25 и 26 Аукциона № 312 ЗАО фирма «ЦВ Протек». Кроме того, цены на данные лекарственные препараты были известны ЗАО фирма «ЦВ Протек» до объявления торгов, а именно на дату подписания приложений от 13.01.2009  № 2/2009 и от 01.10.2009 № 16/2009.

Объяснения ЗАО фирма «ЦВ Протек» о том, что данное письмо было получено им в период после окончания срока подачи заявок на Аукцион №312, Комиссия не принимает, так как никаких документов, подтверждающих этот факт, общество представить не смогло. Реестр входящей корреспонденции в обществе, со слов его представителей, хранится один год, а единственным подтверждением нужного для ответчика срока получения письма являются воспоминания рядового сотрудника общества,  который через три года якобы смог вспомнить период получения письма, ничем не выделяющегося из множества иных входящих писем.

Кроме того, следует отметить тот факт, что за несколько недель до Аукциона №312, ЗАО «ЦВ Протек» уже имело опыт участия в аналогичных торгах.

Извещением от 09.10.2009 №  091009/001550/284 Минздравсоцразвития России объявляло открытый аукцион (лоты № 26 и 27) на поставку таких же лекарственных препаратов Ритуксимаб (концентрат для приготовления раствора для инфузий 10 мг/10 мл  № 2) и Ритуксимаб (концентрат для приготовления раствора для инфузий 500 мг/50 мл № 1) на аналогичных условиях.

При этом, ЗАО фирма «ЦВ Протек» 30.10.2009 подало заявки на участие в торгах по лотам №№ 26 и 27 открытого аукциона, объявленного извещением от 09.10.2009 № 091009/001550/284, внесло финансовое обеспечение в размере 54 058 181,08 рублей и явилось на торги по данным лотам, но отказалось от конкурентной борьбы по ним, что дало возможность его конкуренту по торгам – ЗАО «РОСТА» получить право на заключение государственных контрактов со снижением начальной (максимальной) цены на 0,5 %.

Таким образом, ЗАО фирма «ЦВ Протек» подало заявки на участие в торгах на поставку лекарственных препаратов по лотам №№ 25 и 26 Аукциона №312, зная условия и цены поставки данных лекарственных средств, а также имея негативный опыт участия в аналогичных торгах. При этом, подавая заявку на аукцион и неся издержки, не имея реальной возможности поставить товар, ЗАО фирма «ЦВ Протек» не могло действовать «на удачу», надеясь, что другой участник, подавший с ним заявку в один день, не выиграет аукцион. Подавать заявку не имея в наличии ни закупаемого товара, ни перспектив его приобрести, возможно только при отсутствии намерения вообще побеждать в данном аукционе, то есть в рамках реализации договоренности с конкурентом, с целью имитации конкуренции на торгах.

 

В обоснование причин не участия в конкурентной борьбе в торгах по лотам №№ 17, 18 и 19 Аукциона № 312 ЗАО «РОСТА» в своем письме в ФАС России от 30.03.2011  № 111 (вх. ФАС России от 01.04.2011), указало: «Поскольку ЗАО «РОСТА» имело опыт работы по аналогичным государственным контрактам с ООО «Новартис Фарма» на условиях 100 % предоплаты, что является сложившейся практикой работы с данной компанией по препаратам, поставляемым в рамках программы «Семи нозологий» (например, договор № 77-ROSTA/HC-07 от 10.12.2007), 14.12.2009 поставщику был направлен запрос об условиях и возможности поставки необходимого количества товара. В процессе переговоров руководству компании «РОСТА» было сообщено, что поставка может быть осуществлена исключительно на условиях предоплаты и при условии погашения просроченной дебиторской задолженности».

В подтверждение этого к указанному письму был приложен акт сверки взаиморасчетов между ЗАО «РОСТА» и ООО «Новартис Фарма» за период с 01.01.2009 по 31.12.2009.

Однако, информация, указанная ЗАО «РОСТА» в качестве объяснения причин не участия в торгах по лотам №№ 17, 18 и 19 Аукциона № 312, не подтверждается материалами дела, в связи с чем данные доводы не могут быть признаны Комиссией ФАС России состоятельными.

ЗАО «РОСТА» заключило с ООО «Новартис Фарма» договор поставки от 01.05.2009 № 78-ROSTA/CZ-09, предусматривающий поставки лекарственных средств в ассортименте, количествах и по ценам, указанным в спецификациях.

14.12.2009 ЗАО «РОСТА» письмом № 863 обратилось в ООО «Новартис Фарма» по вопросу подтверждения поставок лекарственных препаратов, выставленных на торги по лотам №№ 17, 18 и 19 Аукциона № 312.

ООО «Новартис Фарма» в своем письме в ФАС России от 26.04.2011 (вх. от 27.04.2011 № 022571) сообщило, что не отказывало ЗАО «РОСТА» в поставке лекарственных средств для участия в торгах по лотам №№ 17, 18 и 19 Аукциона 312. Этим письмом ООО «Новартис Фарма» также сообщило, что требование о погашении просроченной дебиторской задолженности обязательным условием заключения договоров не является.

Также Комиссией установлено, что из указанного Акта сверки взаиморасчетов за период с 01.01.2009 по 31.12.2009 нельзя сделать вывод о сумме задолженности, так как задолженность во многих случаях возникла уже после проведения Аукциона № 312. Кроме того, на дату проведения Аукциона № 312 (25.12.2009), ООО «Новартис Фарма» вообще не могло передать ЗАО «РОСТА» данный акт, так как он мог быть составлен и подписан сторонами не ранее 31.12.2009.

 Комиссия обратила внимание на то обстоятельство, что ни один из участников торгов не воспользовался предусмотренным частью 10 статьи 35 Закона о размещении заказов правом на отзыв заявки в любое время до дня и времени начала рассмотрения заявок на участие в аукционе.

 К материалам дела приобщено «Экспертное заключение по оценке добросовестности поведения участников открытого аукциона №091127/001550/312 на поставку лекарственных средств, проведенного Минздравсоцразвития России 25.12.2012 с использованием математических методов» Института подготовки кадров для системы государственных и муниципальных закупок Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия государственной службы при Президенте Российской Федерации» (Институт госзакупок РАГС), в котором, в частности, содержатся следующие выводы:

«Гипотезу о том, что поведение участников аукциона ЗАО фирма «ЦВ Протек» и ЗАО «РОСТА» добросовестно, следует отвергнуть при оценке их поведения по лотам №№ 17, 18, 19, 25 и 26 исследуемого аукциона.

… Итоговый результат исследуемого аукциона невозможен без полной информированности ЗАО фирма «ЦВ Протек» и ЗАО «РОСТА» о поведениях и намерениях друг друга. К таким доказательствам относятся следующие факты нетипичного, аномального поведения:

- участники синхронно пошли на заведомый проигрыш по лоту, отказываясь от конкурентной борьбы;

- участники показали отсутствие нацеленности на результат – заключение и исполнение контракта;

- участники понесли прямые финансовые потери в результате временного размещения денежных средств в качестве обеспечения заявки по лотам, по которым они не планировали снижать цену контракта и собственно побеждать;

- участники синхронно продемонстрировали «взаимное молчание» - по лотам №№ 17, 18, 19, 25 и 26 исследуемого аукциона обязательно выигрывал «промолчавший» по другим лотам этой группы;

… Как следует из вышеизложенного, только полная взаимообусловленность нетипичного, аномального поведения участников позволила ЗАО «ЦВ «Протек» и ЗАО «РОСТА» уверенно проводить стратегию, которая в условиях неопределенности и отсутствия сговора была бы заведомо проигрышной либо невыгодной».

 Комиссией ФАС России установлено, что ЗАО фирма «ЦВ Протек» выиграло открытый Аукцион № 312 по лотам №№ 17, 18 и 19 с правом заключить государственные контракты на общую сумму 392 169 261,24 рублей с минимальным (на 0,5 процента) снижением начальной цены контракта в связи с неподачей на торгах по данным лотам ценовых предложений ЗАО «РОСТА».

При этом ЗАО «РОСТА» стало победителем на торгах по лотам №№ 25 и 26 Аукциона № 312 с правом заключить государственные контракты на общую сумму 3 011 975 383,16 рублей с минимальным (на 0,5 процента) снижением начальной цены контракта в связи с неподачей на торгах по данным лотам ценовых предложений ЗАО фирма «ЦВ Протек».

По мнению Комиссии ФАС России действия одного из участников торгов по лотам №№ 17, 18, 19, 25 и 26 Аукциона № 312 в виде неподачи ценовых предложений по одним лотам были обусловлены аналогичными действиями другого участника торгов по другим лотам и наоборот, а результаты торгов по лотам №№ 17, 18, 19, 25 и 26 Аукциона № 312 невозможны без полной информированности ЗАО фирма «ЦВ Протек» и ЗАО «РОСТА» о действиях друг друга и общей цели в виде поддержания цен на этих торгах.

Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что вышеописанные обстоятельства свидетельствуют о наличии между ЗАО фирма «ЦВ Протек» и ЗАО «РОСТА» соглашения, направленного на поддержание цен на торгах по  лотам №№ 17, 18, 19, 25 и 26 Аукциона №312 (далее – Соглашение).

Указанное Соглашение было заключено между данными организациями до 25.12.2009, реализовано при проведении Аукциона №312 и в ходе исполнения заключенных по его результатам государственных контрактов.

Из материалов дела следует, что реализация Соглашения была завершена:

- по лоту № 17 – 07.06.2010, путем перечисления госзаказчиком последнего платежа денежных средств в рамках исполнения обязательств по государственному контракту от 11.01.2010 № К-25-Ц/1-17, заключенному госзаказчиком с ЗАО фирма «ЦВ Протек» по итогам проведения торгов по лоту № 17 Аукциона №312 на сумму 35 462 755,02 рублей;

- по лоту № 18 – 08.06.2010, путем перечисления госзаказчиком последнего платежа денежных средств в рамках исполнения обязательств по государственному контракту от 11.01.2010 № К-25-Ц/1-21, заключенному госзаказчиком с ЗАО фирма «ЦВ Протек» по итогам проведения торгов по лоту № 18 Аукциона № 312 на сумму 57 946 702,77 рублей;

- по лоту № 19 – 01.07.2010, путем перечисления госзаказчиком последнего платежа денежных средств в рамках исполнения обязательств по государственному контракту от 11.01.2010 № К-25-Ц/1-10, заключенному госзаказчиком с ЗАО фирма «ЦВ Протек» по итогам проведения торгов по лоту № 19 Аукциона № 312 на сумму 298 759 110,54 рублей;

- по лоту № 25 – 15.07.2010, путем перечисления госзаказчиком последнего платежа денежных средств в рамках исполнения обязательств по государственному контракту от 11.01.2010 № К-25-Ц/1-4, заключенному госзаказчиком с ЗАО «РОСТА» по итогам проведения торгов по лоту № 25 аукциона № 091127/001550/312 на сумму 838 398 448,58 рублей;

- по лоту № 26 – 16.07.2010, путем перечисления госзаказчиком последнего платежа денежных средств в рамках исполнения обязательств по государственному контракту от 11.01.2010 № К-25-Ц/1-7, заключенному госзаказчиком с ЗАО «РОСТА» по итогам проведения торгов по лоту № 26 Аукциона № 312 на сумму 2 173 572 462,60 рублей.

Комиссией установлено, что в результате заключения и реализации ЗАО фирма «ЦВ Протек» и ЗАО «РОСТА» Соглашения данными хозяйствующими субъектами был получен доход: ЗАО фирма «ЦВ Протек» в размере 392 168 568,33; ЗАО «РОСТА» в размере 3 011 970 911,18 рублей, что может являться признаком преступления, предусмотренного статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации.

На заседании Комиссии ФАС России также было установлено, что в материалах дела № 1 11/45-11 о нарушении антимонопольного законодательства отсутствуют сведения о заключении ООО «Оптимальное здоровье» и ОАО «Фармстандарт» соглашений, ограничивающих конкуренцию на торгах по лотам №№ 17, 18, 19, 25 и 26 Аукциона № 312.

В связи с изложенным Комиссией 29.11.2012 вынесены определения о прекращении участия ОАО «Фармстандарт» и ООО «Оптимальное здоровье» в рассмотрении дела № 1 11/45-11.

 

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение – это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В соответствии с пунктом 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 1.2 и 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее поведение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения, был установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводили или могли привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 названного Закона действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Таким образом, в данном случае, доказыванию подлежит установление факта достижения между ЗАО фирма «ЦВ Протек» и ЗАО «РОСТА»  соглашения - договоренности в какой-либо форме - в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели - поддержание цены на торгах.

То есть у антимонопольного органа отсутствует обязанность доказывать и в предмет доказывания по настоящему делу не может входить вопрос об отграничении правонарушения, состоящего в заключении антиконкурентного соглашения, от смежных составов правонарушений, в том числе, от антиконкурентных согласованных действий.

Антиконкурентные соглашения и антиконкурентные согласованные действия - это различные правонарушения. В настоящем деле правонарушение квалифицировано антимонопольным органом как антиконкурентное соглашение.

Основным доказательством наличия запрещенного антимонопольным законодательством соглашения между ЗАО «РОСТА» и ЗАО фирма «ЦВ Протек» является их поведение до, во время и после проведения торгов по лотам №№ 17, 18, 19, 25 и 26 Аукциона 312, которое не соответствует принципам и целям нормальной коммерческой деятельности и может быть обусловлено только заключенным между ответчиками Соглашением, так как во всех иных случаях противоречит логике и здравому смыслу.

На основании изложенного, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, статьей 48, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,

 

РЕШИЛА

1. Признать ЗАО «РОСТА» и ЗАО «фирма «ЦВ Протек» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах по лотам №№ 17, 18, 19, 25 и 26 аукциона № 091127/001550/312.

2. Предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства ЗАО «РОСТА» и ЗАО «фирма «ЦВ Протек» по факту заключения и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах по лотам №№ 17, 18, 19, 25 и 26 Аукциона № 091127/001550/312 не выдавать в связи с исполнением условий государственных контрактов.

3. О принятом решении по делу № 1 11/45-11 проинформировать Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации.