База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ
по делу № 1-17-26/00-03-13

Резолютивная часть решения оглашена: 02.07.2013г.
В полном объеме решение изготовлено: 08.08.2013г. г. Москва


Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Комиссия) в составе: Председателя Комиссии А.Н. Голомолзина – заместителя Руководителя ФАС России; членов Комиссии: Е.А. Заевой – заместителя начальника Управления контроля транспорта и связи ФАС России, В.Ю. Недыхалова - начальника отдела рынков услуг связи Управления контроля транспорта и связи ФАС России, Е.Т. Келоевой – государственного инспектора отдела рынков услуг связи Управления контроля транспорта и связи ФАС России, Е.В. Осиповой – начальника отдела обобщения практики правоприменения и методологического сопровождения Аналитического управления ФАС России, рассмотрев дело № 1-17-26/00-03-13 по признакам нарушения ФГУП «Почта России» (131000, г. Москва, Варшавское ш., 37) части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,

УСТАНОВИЛА:

На основании приказа ФАС России № 667 от 29.10.2012 года была проведена плановая проверка деятельности Федерального государственного унитарного предприятия «Почта России» (131000, Москва, Варшавское шоссе, 37) (далее – ФГУП «Почта России»).
В ходе проведения проверки установлены обстоятельства, связанные с организацией, осуществлением ФГУП «Почта России» закупок товаров, работ, услуг.
В результате проведения проверки были выявлены признаки нарушения статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). Выявленные признаки нарушения антимонопольного законодательства описаны в акте от 29.11.2013№ 215 (далее – акт проверки), составленном по итогам проведения проверки.
Как следует из акта проверки, выявленные признаки нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции выразились в совершении ФГУП «Почта России» действий по организации, проведении конкурентных закупок в форме двухэтапных закупок.
В соответствии с Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ФГУП «Почта России» (далее также Предприятие), утвержденным приказом ФГУП «Почта России» от 30.03.2012 № 73-п (далее – Положение о закупке), в целях закупочной деятельности ФГУП «Почта России» применяются следующие способы закупок:
1. торги, в порядке, предусмотренном статьями 447 – 449 Гражданского кодекса Российской Федерации;
2. конкурентные закупки, в порядке, предусмотренном Положением о закупке;
3. закупки из единственного источника.
Одним из видов конкурентной закупки являются двухэтапные закупки.
Возможность проведения двухэтапных закупок также была предусмотрена в ранее действовавших положениях, регламентирующих проведение закупок ФГУП «Почта России» (Регламент размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для собственных производственных нужд ФГУП «Почта России», утвержденный приказом ФГУП «Почта России» от 08.05.2009 № 137-п, и Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ФГУП «Почта России», утвержденный ВРИО первого заместителя генерального директора ФГУП «Почта России» И.А. Мандрыкиным 30.12.2011 № 3.2.2-05/25-нд).
Порядок проведения этапов двухэтапной закупки определяется Положением о закупке и соответствующей документацией.
На момент проведения проверки п. 11.6 Положения о закупке устанавливал, что допускается проведение первого этапа двухэтапных закупок без указания стоимости товара, работы, услуги, места поставки товара/выполнения работы, оказания услуги.
Отмечено, что реализация данного положения может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, в том числе созданию участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации.
В соответствии с пунктом 11.11 Положения о закупке, в рамках второго этапа двухэтапной закупки в интересах экономической и производственной эффективности закупки, закупки могут быть осуществлены путем проведения отдельных закупок по территориальному признаку, ассортименту товаров (работ, услуг), времени их поставки (оказания) и другим значимым признакам. При этом к участию во втором этапе двухэтапной закупки допускаются все претенденты, чьи предложения признаны полностью соответствующими условиям закупки по итогам первого этапа.
При этом не определены критерии принятия такого решения.
Актом проверки отмечается, что возможность расширительного толкование и столь объемное значение понятия «в интересах экономической и производственной эффективности закупки» может привести к ограничению участников и созданию препятствий доступу на товарные рынки по поставке товаров, работ, услуг.
При этом не определены критерии, по которым происходит распределение номенклатуры закупки, что может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, в том числе созданию участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации.
В ходе проверки было установлено, что в 2011 году ФГУП «Почта России» провела два предварительных отбора контрагентов (1-й этап двухэтапных закупок) на право участия в конкурентном способе выбора поставщика с использованием электронной торговой площадки на поставку:
- 05.09.2011 – бланочной продукции (всего – 251 наименование); максимально возможная стоимость товара, подлежащего поставке в рамках генерального соглашения 340 305 861,19 руб. без учета НДС; размер банковской гарантии 8 млн. руб.;
- 07.09.2011 – упаковочных и штемпелевальных материалов для почтовых отправлений (всего – 169 наименований), максимально возможная стоимость товара, подлежащего поставке в рамках генерального соглашения 853 666 334,60 руб. без учета НДС; размер банковской гарантии 25 млн. руб.
По результатам предварительного отбора контрагентов на право участия в конкурентном способе выбора поставщика с использованием электронной торговой площадки на поставку бланочной продукции генеральные соглашения сроком на 1 год были заключены с ООО «Поликс» (сумма соглашения – 336 902 096,25 руб. без учета НДС), ОАО «МСПЦ» (сумма соглашения – 336 902 266,02 руб. без учета НДС), ООО «Полиграфбланк» (сумма соглашения – 337 616 921,64 руб. без учета НДС).
В соответствии с документацией предварительный отбор контрагентов осуществлялся на поставку бланочной продукции в целом для 86 структурных подразделений ФГУП «Почта России» с количественным разделением поставки каждого наименования товара по федеральным округам, т.е. к участию допускались лица, имеющие возможность поставки продукции на всей территории Российской Федерации.
Данные условия исключают, ограничивают участие в поставках товаров предприятий, осуществляющих такие поставки в пределах отдельных территорий (субъектов, федеральных округов).
Подразделом 2.11 «Дополнительные предложения участника размещения заказа» документации о проведении предварительного отбора контрагентов на право участия в конкурентном способе выбора поставщика упаковочных и штемпелевальных материалов для почтовых отправлений ФГУП «Почта России» и документации о проведении предварительного отбора контрагентов на право участия в конкурентном способе выбора поставщика бланочной продукции для ФГУП «Почта России» (далее – Документация) предусмотрено, что если у участника размещения заказа имеются дополнительные предложения, то они прилагаются к предложению отдельным разделом, что позволит более полно оценить его. Наличие в Документации указанной категории оценочного характера, а также необязательности предоставления подобных документов могло привести к созданию преимущественных условий участия в торгах для участников предварительных отборов.
Согласно подразделу 2.16.6 Документации победителями предварительного отбора признаются участники предварительного отбора, которые предложили лучшие условия исполнения генерального соглашения и заявкам на участие в предварительном отборе, которым присвоены номера с 1 по 5.
Термин «лучшие условия» не определен, следовательно, оценка предложений по неопределенному в Документации критерию могло привести к созданию преимущественных условий участия в закупках для отдельных участников предварительных отборов
Таким образом, проведение двухэтапных закупок в соответствии с указанными требованиями могло привести к созданию препятствий доступу участников на товарный рынок, а также вследствие искусственного ограничения количества участников закупок могло привести к завышению цены приобретаемого товара, что могло негативно сказаться на оказании услуг населения по регулируемым тарифам, так как приобретаемые товары в основном используются при оказании услуг в сфере деятельности естественной монополии – услуг общедоступной почтовой связи.
Также, условия для участия в предварительном отборе предусматривают формирование максимум за 1 месяц деловых отношений потенциальных участников с производителями неоднородных, различных товаров. Включение указанного требования может создать дискриминационные условия для участников, заранее не располагавших информацией об объединении неоднородных различных товаров в один лот.
Письмом ФГУП «Почта России» от 12.12.2012 №3.21-06/30499 представлены возражения по акту проверки (далее – Возражения к акту проверки), которые заключаются в следующем.
Номенклатура заявок на втором этапе двухэтапной закупки определяется на основе заявок филиалов ФГУП «Почта России» - инициаторов закупки.
Заявки на проведение второго этапа подаются филиалами в рамках спецификации – приложения к генеральным соглашениям с победителями первого этапа закупки, при этом спрогнозировать производственную потребность по каждой заявке филиала не предоставляется возможным.
При этом все победители первого этапа закупки:
- декларировали свою возможность поставлять любую номенклатуру товара, в рамках спецификации, на всей территории РФ;
- имеют необходимую информацию (в спецификации к генеральным соглашениям) о распределении количества каждой позиции товара по федеральным округам;
- получают из извещения о проведении второго этапа закупки полную информацию о номенклатуре каждой заявки.
Таким образом, победители первого этапа двухэтапной закупки имеют полную информацию о номенклатуре товара для участия во втором этапе закупки, при проведении которого критерием является только цена.
ФГУП «Почта России» полагает, что при проведении двухэтапной закупки не возникает и не может возникнуть последствий в виде ограничения конкуренции, ущемления интересов региональных поставщиков, исходя из следующих оснований.
В соответствии с п. 11.2 Положения о закупках, одной из основных целей двухэтапной закупки является унификация товаров, путем централизованного оснащения филиальной сети Предприятия единообразным ТМЦ. Данная цель недостижима при осуществлении децентрализованных поставок ТМЦ большим количеством поставщиков. Осуществление централизованного контроля за техническими параметрами продукции и ее качеством в такой ситуации не представляется возможным.
В соответствии с п. 6.1.2. Регламента размещения заказов первый этап двухэтапной закупки проводится по правилам, установленным для проведения открытого конкурса, и все поставщики имеют возможность участвовать в закупке.
При проведении двухэтапных закупок предприятием не устанавливаются требования к опыту поставок в регионы, а современный уровень развития транспортной инфраструктуры, развитие рынка логистических услуг не требует от поставщика наличия собственного парка транспортных средств для осуществления поставок по всей территории РФ.
Также ФГУП «Почта России» обосновала проведение первого этапа упрощением проведения необходимых административных процедур, так как совершение крупных сделок подлежит согласованию с Россвязью. Как пояснила ФГУП «Почта России», объявление торгов и заключение по итогам торгов договоров являются взаимосвязанными сделками и отдельное согласование заключения договоров по результатам торгов не требуется.
ФГУП «Почта России» полагает, что утверждение в акте проверки факта, что ФГУП «Почта России» является доминирующим (единственным) заказчиком бланочной продукции и упаковочных материалов не соответствует действительности, на основании следующего.
Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП), иные существующие справочники не содержат сведений о специфичных «почтовых» товарах.
Бланочная продукция используется в своей деятельности всеми предприятиями Российской Федерации, изготавливается типографским способом, а указание наименования организации является обычной для делового оборота процедурой и не делает закупаемые бланки новым товаром. Объем покупаемых ФГУП «Почта России» бланков не делает его доминирующим (единственным) заказчиком. Аналогичная ситуация и с упаковочной продукцией, которую используют все торгующие организации, транспортные и логистические предприятия.
Принимая во внимание выводы о наличии признаков нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции и учитывая доводы ФГУП «Почта России», приказом ФАС России от 28.01.2013 № 37/13 в отношении ФГУП «Почта России» возбуждено дело № 1-17-26/00-03-13 по признакам нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
В ходе рассмотрения дела ФГУП «Почта России» подтвердило позицию и доводы, изложенные в Возражениях к акту проверки.
Вместе с этим ФГУП «Почта России» представлена информация о том, что согласно приказу ФГУП «Почта России» от 28.12.2012 № 423-п «О внесении изменений и дополнений в Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ФГУП «Почта России» пункт 11.6 Положения о закупке, допускающий проведение первого этапа двухэтапных закупок без указания стоимости товара, работы, услуги, места поставки товара/выполнения работы, оказания услуги был исключен.
Оценивая доводы ФГУП «Почта России» об обоснованности формирования лота при осуществления предварительного отбора претендентов на первом этапе двухэтапной закупки в целом по Российской Федерации, Комиссия пришла к следующим выводам.
Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.10. 2012 г. № ВАС-12931/12 установлено, что решение о совершении крупной сделки принимается с согласия, в том числе последующего, собственником имущества унитарного предприятия.
Таким образом, ФГУП «Почта России» вправе получить последующее согласование собственника имущества унитарного предприятия вне зависимости от количества лотов при осуществлении предварительного отбора претендентов на первом этапе двухэтапной закупки.
На основании изложенного Комиссия пришла к выводу о недоказанности ФГУП «Почта России» упрощения проведения административных процедур в результате формирования единого лота.
ФГУП «Почта России» установлены технические требования, а также образцы товаров, закупаемых по процедуре двухэтапных закупок. В материалах дела № 1-17-26/00-03-13 представлены Технические требования к пломбировочному устройству ПРК-1 (утверждены 23.11.2011), Технические требования к сопроводительному бланку отправления EMS (утверждены 01.12.2011), Технические требования к ленте для печати адресных ярлыков (утверждены 14.09.2012), Технические требования к адресным ярлыкам из синтетической бумаги (утверждены 14.09.2012), Технические требования к ленте полиэтиленовой с липким слоем с логотипом EMS (утверждены 12.10.2012), Технические требования к бланку ф. 119 (утверждены 20.07.2009), Альбом форм книг, тетрадей и бланков почтовой документации, используемых при приеме, обработке, пересылке и вручении внутренних почтовых отправлений (утверждены 30.06.2011).
Так, в требованиях, установленных для бланочной продукции, установлены тип бумаги, описание, образцы, формат.
Таким образом, для ФГУП «Почта России» установлены внутренние документы, унифицирующие товары, которыми все филиалы ФГУП «Почта России» обязаны руководствоваться при закупках продукции, на которую установлены технические требования.
Заявленная ФГУП «Почта России» невозможность осуществления ФГУП «Почта России» централизованного контроля за техническими параметрами продукции, то есть за исполнением филиалами ФГУП «Почта России» обязательных установленных технических требований, по мнению Комиссии, не обоснована.
Довод ФГУП «Почта России» о снижении цены товара при децентрализованных закупках (факты снижения цен выявлены в ходе проведения проверки и отражены в акте проверки) вследствие ухудшения технических параметров товара и (или) его качества не подтвержден, в связи с этим отклоняется.
Довод ФГУП «Почта России» о снижении издержек в целом по предприятию при осуществлении централизованных закупок одним лотом по Российской Федерации документально не подтвержден, в связи с этим отклоняется. Комиссия отмечает, что представители ФГУП «Почта России» затруднились пояснить, как отражено заявленное снижение издержек в отчете ФГУП «Почта России» о раздельном учете доходов и расходов.
Комиссия также отмечает, что фактическая поставка продукции осуществлялась в адрес филиала ФГУП «Почта России» и, как правило, в административном центре субъекта Российской Федерации.
Комиссия полагает, что, неэффективность, по мнению ФГУП «Почта России», децентрализованного контроля деятельности филиалов ФГУП «Почта России» по исполнению установленных требований не является основанием для объединения поставок продукции по всей Российской Федерации в один лот.
Вместе с этим Комиссия полагает обоснованным и разумным объединение в один лот товаров, связанных по производственному назначению.
Как следует из установленных Технических требований к пломбировочному устройству ПРК-1 (утверждены 23.11.2011), указанные технические требования содержат все характеристики пломбировочного устройства, необходимые для осуществления деятельности ФГУП «Почта России» и не содержат указаний на конкретное наименование товара или производителя.
Доводы ФГУП «Почта России» о том, что использование пломб «Акула-М» и «Альфа-М» было утверждено экспертной группой технологов более 10 лет назад, а также о том, что пломбы «Акула-М» и «Альфа-М» используют Центральный банк Российской Федерации, Сбербанк России, крупнейшие торговые сети, не свидетельствуют о том, что утвержденным Техническим требованиям соответствуют только пломбы «Акула-М» и «Альфа-М».
Документального подтверждения довода ФГУП «Почта России» о том, что производитель пломб «Акула-М» и «Альфа-М» является единственным производителем в Российской Федерации, который способен выпускать продукцию в необходимых объемах, гарантирующий качество и осуществляющий контроль сквозной нумерации при производстве и отгрузке, Комиссии не представлено.
ФГУП «Почта России» заявило, что требования статьи 17 Закона о защите конкуренции не распространяются на действия ФГУП «Почта России» по организации и проведению конкурентных закупок на основании того, что статьей 17 Закона о защите конкуренции запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен.
Как пояснил представитель ФГУП «Почта России», закупки, которые ФГУП «Почта России» организует и проводит в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), не являются торгами.
Отклоняя данный довод, Комиссия исходит из оценки фактических обстоятельств деятельности ФГУП «Почта России», а также основывается на следующем.
Понимается, что закупка означает приобретение товаров, работ, услуг.
Как установлено Комиссией и не опровергается ФГУП «Почта России», двухэтапные закупки ФГУП «Почта России» являются формой конкурентных закупок. Как следует из Положения о закупке, целью проведения конкурентной закупки является оценка и сопоставление по степени приемлемости для целей ФГУП «Почта России» имеющихся на рынке предложений товаров, работ, услуг.
Таким образом, Положение о закупках ФГУП «Почта России» определяет соревновательные процедуры претендентов по предложению ФГУП «Почта России» своих товаров, работ, услуг, при этом Положение о закупках содержит положения об оценке и сопоставлении претендентов, а также положения о заключении договора с претендентом, предложения которого признаны наиболее приемлемыми.
С учетом положений части 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации Комиссия полагает, что по существу конкурентная закупка в форме двухэтапной закупки является торгами.
При этом статья 4 Закона о закупках, устанавливающая случаи изъятия из сферы регулирования Закон о закупках, не содержит указания на закупки товаров, работ, услуг для целей оказания услуг почтовой связи. Статья 17 Закона о защите конкуренции не содержит изъятие из сферы регулирования Закона о защите конкуренции действий хозяйствующих субъектов, определяющих собственную деятельность по закупкам в соответствии с Законом о закупках.
На основании изложенного Комиссия пришла к следующим выводам.
Комиссия правомерно и обоснованно рассматривает действия ФГУП «Почта России» по организации и проведению закупок в рамках настоящего дела.
Действия ФГУП «Почта России» по осуществлению предварительного отбора контрагентов на поставку продукции в целом для всех филиалов ФГУП «Почта России» приводят к тому, к участию во втором этапе двухэтапной закупки допускаются лица, имеющие возможность поставки продукции на всей территории Российской Федерации.
Указанные действия могут привести к ограничению состава участников вследствие недопущения к участию лиц, имеющих возможность поставки продукции на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации.
Действия ФГУП «Почта России» по указанию в документации конкретных наименований пломб «Акула-М» и «Альфа-М» могут привести к ограничению состава участников вследствие невозможности осуществления поставки пломб с теми же техническими характеристиками, но с другим наименованием.
Комиссией на основании пояснений ФГУП «Почта России» установлено, что в 2012 году ФГУП «Почта России» был проведен 1 этап двухэтапных закупок и заключены генеральные соглашения. В 2013 году планируется провести второй этап в виде электронных закупок.
Частью 1 статьи 17 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.
Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1- 4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,

РЕШИЛА:

1. Признать ФГУП «Почта России» нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части совершения при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе путем создания участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации
2. Выдать предписание ФГУП «Почта России» о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.


 

ПРЕДПИСАНИЕ
ПО ДЕЛУ № 1-17-26/00-03-13

 

08 августа 2013г. г. Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Комиссия) в составе: Председателя Комиссии А.Н. Голомолзина – заместителя Руководителя ФАС России; членов Комиссии: Е.А. Заевой – заместителя начальника Управления контроля транспорта и связи ФАС России, В.Ю. Недыхалова - начальника отдела рынков услуг связи Управления контроля транспорта и связи ФАС России, Е.Т. Келоевой – государственного инспектора отдела рынков услуг связи Управления контроля транспорта и связи ФАС России, Е.В. Осиповой – начальника отдела обобщения практики правоприменения и методологического сопровождения Аналитического управления ФАС России, рассмотрев дело № 1-17-26/00-03-13 по признакам нарушения ФГУП «Почта России» (131000, г. Москва, Варшавское ш., 37) части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,
руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частью 4 статьи 41, статьей 50 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», на основании своего решения от 08 августа 2013 года по делу № 1-17-26/00-03-13 о нарушении ФГУП «Почта России» (131000, г. Москва, Варшавское ш., 37) части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,

ПРЕДПИСЫВАЕТ

1. ФГУП «Почта России» в течение 15 дней с момента получения настоящего предписания прекратить нарушение части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в совершении при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе посредством проведения в 2011 году двух предварительных отборов контрагентов (1-ый этап двухэтапных закупок) на право участия в конкурентном способе выбора поставщика на поставку бланочной продукции и упаковочных и штампелевальных материалов для почтовых отправлений;
2. Второй этап двухэтапных закупок на поставку бланочной продукции и упаковочных и штемпелевальных материалов для почтовых отправлений проводить без учета результатов первого этапа, без ограничения количества участников;
3. Исключить из документации при проведении двухэтапных закупок на поставку бланочной продукции и упаковочных и штемпелевальных материалов для почтовых отправлений указание на конкретные наименования товаров или производителей товаров;
4. ФГУП «Почта России» о выполнении настоящего Предписания сообщить в ФАС России не позднее пяти дней со дня его выполнения.