База решений
и правовых актов

ПАО «ВымпелКом»

8 марта ул., д.10, стр.14

г. Москва, 109147

Мало-Тобольская ул., д.18,

г.Барнаул,656056

info@barnaul.beeline.ru

АО «Альфа-Банк»

Каланчевская ул., д. 27

г. Москва, 107078

mail@alfabank.ru

Заявителю

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ №022/05/18-672/2021

Решение принято 15 сентября 2021 года

Решение изготовлено в полном объеме 21 сентября 2021 года г. Барнаул

Комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии:

<...> – заместитель руководителя управления,

члены Комиссии:

<...> – начальник отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы,

<...> – специалист-эксперт отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы,

рассмотрев дело №022/05/18-672/2021 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения рекламы посредством смс-сообщений на номер заявителя, в которой усматриваются признаки нарушения ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»,

в присутствии ПАО «ВымпелКом» в лице представителя по доверенности <...> (доверенность №ВР-20-254 от 17.07.2020г.),

в отсутствие заинтересованного лица – АО «Альфа-Банк»,

в отсутствие заявителя,

УСТАНОВИЛА:

дело №022/05/18-672/2021 возбуждено по результатам рассмотрения заявления жителя г. Барнаула по факту поступления на абонентский номер нежелательной рекламы посредством смс-сообщений.

Усмотрев в рассматриваемой рекламе признаки нарушения Федерального закона «О рекламе», антимонопольным органом 13.08.2021г. возбуждено производство по настоящему делу. Лицом, в действиях которого усматриваются признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, признано Публичное акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (далее ПАО «ВымпелКом»). Рассмотрение дела назначено на 15.09.2021г.

В указанную дату представитель АО «Альфа-Банк» и заявитель не явились, о дате и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, что в силу п.31 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020г. № 1922 (далее - Правила), не является для Комиссии препятствием к рассмотрению дела по существу в данном заседании.

АО «Альфа-Банк» заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя Общества.

Заявителем заявлено ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

На основании изложенного, Комиссией принято решение о рассмотрении дела в отсутствие АО «Альфа-Банк» и заявителя.

Комиссия, изучив документы и материалы, представленные лицами, участвующими в деле, а также заслушав представителя ПАО «ВымпелКом» пришла к следующим выводам.

Согласно материалам дела на абонентский номер заявителя <...> с абонентского номера под буквенным обозначением «AlfaBank» 15.06.2021г., 02.07.2021г., 22.07.2021г. поступили смс-сообщения с нежелательной рекламой карты от АО «Альфа-Банк» без предварительного согласия.

Заявителем представлен скриншот экрана телефона с поступившими рекламными сообщениями, а также согласие на получение антимонопольным органом необходимой информации от оператора связи «Билайн», которому принадлежит абонентский номер заявителя.

По информации ПАО «ВымпелКом», абонентский номер заявителя <...> обслуживается по договору об оказании услуг связи «Билайн» №74144981 от 30.10.2002г., заключенному с <...> (г. Барнаул).

Из представленного заявителем скриншота следует, что

- 15.06.2021г. в 14:12 поступило сообщение: «Телеграфируем о кредитной карте от АО «Альфа-Банк»! https://alfa.link/Cg1fpA Ген.лицензия ЦБ РФ №1326 от 16.01.15. Не оферта»;

- 02.07.2021г. в 16:33 поступило сообщение «Получите 300 рублей! Оформите дебетовую карту, заберите ее в салоне Билайн и совершите покупку до 31.08 https://alfa.link/OotVww АО «Альфа-Банк» https://alfa.link/Cg1fpA Ген.лицензия ЦБ РФ №1326 от 16.01.15. Не оферта»;

- 22.07.2021г. в 11:10 поступило сообщение: «Телеграфируем о кредитной карте от АО «Альфа-Банк»! https://alfa.link/DvGEfQ Ген.лицензия ЦБ РФ №1326 от 16.01.15. Не оферта».

Факт поступления смс-сообщений с абонентского номера под буквенным обозначением «AlfaBank» 15.06.2021г. и 02.07.2021г. подтверждается детализацией, предоставленной ПАО «ВымпелКом».

Заявитель указывает, что при закрытии карты Альфа-Банка в 2020г. им было отозвано согласие на получение рекламы, но сообщения и звонки с рекламой продолжились. При повторном личном обращении в отделение Банка и неоднократных обращениях на горячую линию сотрудники заверяли, что услуга будет отключена, однако рассылка продолжилась.

27.07.2021г. сотрудник АО «Альфа-Банк» заявителю, в ответ на его обращение на горячую линию, сообщил, что информирование со стороны Банка в настоящее время не зафиксировано.

Также заявителем представлен скриншот сообщений, поступивших с абонентского номера «Alfa-Bank», из которого следует, что

- 31.10.2020г. в 09:36 поступило сообщение: «Ваша заявка на закрытие счета 408*09940 принята»;

- 24.04.2021г. в 13:33 поступило сообщение: «Номер вашего обращения А2104240306, рассмотрим в течение 4 дней.»;

- 28.04.2021г. в 18:09 поступило сообщение: «По обращению А2104240306 принято решение. Подробнее по телефону: 8 800 200 0000 для регионов, 8 495 788 8878 для Москвы.».

В соответствии со ст.3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п.2 ст.3 Федерального закона «О рекламе» объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Рассматриваемая информация, поступившая 15.06.2021г., 02.07.2021г. и 22.07.2021г., полностью соответствует законодательному определению понятия «реклама», направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования – карта от АО «Альфа-Банк».

В соответствии с ч.1 ст.18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Заявитель указывает, что согласие на получение рассматриваемой рекламы не давал.

Таким образом, в рассматриваемой рекламе усматриваются признаки нарушения ч.1 ст.18 Федерального закона «О рекламе».

АО «Альфа-Банк» представлены письменные пояснения, согласно которым Банк не располагает действующим согласием абонента <...> на получение рекламы услуг Банка; информация об отзыве <...> согласия на получение рекламы от Банка в ПАО «ВымпелКом» не направлялась; <...> являлась клиентом Банка с 04.06.2020г. по 15.12.2020г.; в обращении №А2104240306 от 24.04.2021г. сообщалось о поступающих на номер +<...> смс-сообщений и звонках с рекламой Банка, просьба прекратить рассылку, по данному обращению банком проведена проверка и направлен ответ: сотрудники Банка совершают исходящие звонки при наличии действующих предварительно одобренных предложений по кредитным продуктам для клиента. В настоящее время для вас нет сформированных предложений от Банка. Информирование со стороны Банка на ваш номер телефона не зафиксировано. С целью безопасности рекомендуем не передавать информацию о себе.

Дополнительно АО «Альфа-Банк» сообщило, что смс-сообщения, полученные 31.10.2020г., 24.04.2021г., 28.04.2021г., являются сервисными и не носят рекламного характера.

Установлено, что между ПАО «ВымпелКом» и АО «Альфа-Банк» заключен договор возмездного оказания услуг «Билайн» №767734052 от 11.09.2020г. По договору Билайн (ПАО «ВымпелКом») обязуется оказывать клиенту (АО «Альфа-Банк») рекламные, информационных, консультационные и иные услуги.

По информации ПАО «ВымпелКом», информация от АО «Альфа-Банк» в адрес ПАО «ВымпелКом» об отказе Новоселовой М.В. на получение рекламы от АО «Альфа-Банк» не поступала.

ПАО «ВымпелКом» указывает, что договор об оказании услуг связи Билайн, заключаемый между ПАО «ВымпелКом» и абонентом, состоит из:

- бланка, содержащего учетные данные абонента, сведения о выделенном абоненту номере, заказанных абонентом услугах, выбранном абонентом тарифном плане и тому подобных сведений, идентифицирующих абонента и индивидуализирующих условия, на которых будут оказываться услуги связи;

- текста публичных условий договора, которые, в соответствии со ст.426 ГК РФ, п.14 Правил оказания телефонной связи (утв. Постановлением Правительства РФ 09.12.2014 №1342 (ред. От 25.10.2017г.) «О порядке оказания услуг телефонной связи» (вместе с Правилами оказания услуг телефонной связи), носят публичный характер – являются одинаковым для всех потребителей.

Данный договор является договором присоединения, абонент, заключая договор, принимает его полностью (присоединяется ко всем его условиям).

Бланк договора, условия об оказании услуг связи, условия принятых в рамках договора публичных оферт, тарифный план, правила пользования телематическими услугами и услугами передачи данных являются единым договором об оказании услуг связи «Билайн».

Исходя из буквального толкования содержания п.8.13. Условий оказания услуг связи «Билайн» абонент при подписании договора об оказании услуг связи Билайн выражает свое согласие на получение рекламной информации и может отказаться от получения только совершив действия, указанные в данном пункте. Отказ от получения рекламной информации на даты осуществления смс-рассылок в адрес ПАО «ВымпелКом» от абонента не поступал. ПАО «ВымпелКом» считает, что как оператор и как рекламораспространитель получило согласие абонента Новоселовой М.В. на получение рекламы при использовании услуг связи. Следовательно, на момент осуществления рекламной рассылки ПАО «ВымпелКом» объективно располагало согласием абонента на получение рекламных смс-сообщений.

На дату заключения договора №74144981 от 30.10.2002г. были утверждены и действовали условия оказания услуг связи «Билайн» от 2001г. Данные условия являются неотъемлемой частью договора об оказании услуг связи «Билайн».

Согласно п.6.7 условий оказания связи «Билайн» ПАО «ВымпелКом» вправе вносить изменения в договор. Соответствующие предложения направляются абоненту в письменном виде. Если в течение 30 дней с даты отправки соответствующего письма оператор не получает письменный отказ абонента принять предложенные изменения, то указанные изменения к договору считаются принятыми с даты оплаты абонентом счета, выставленного в соответствии с измененным договором, или иного платежа по договору, произведенного по истечению 30 дней с даты отправки указанного письма.

Также ПАО «ВымпелКом» указывает, что в Российской Газете №216 (5040) от 17.11.2009г. была размещена публикация обновленной версии договора об оказании услуг связи «Билайн». Условия оказания услуг связи «Билайн» в данной редакции включали п.9, в соответствии с которым абонент, соглашаясь с условиями договора в настоящей редакции, выражает свое согласие на получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи в случаях, когда необходимость такого согласия предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе. При этом указанный пункт условий предусматривал для абонентов возможность отказаться от получения рекламной информации в процессе пользования услугами связи.

Таким образом, ПАО «ВымпелКом» считает, что<...>, подписав договор об оказании услуг связи «Билайн» №74144981 от 30.10.2002г., подтвердила, что ознакомлена и согласна с условиями оказания услуг связи «Билайн».

Давая согласие на получение рекламной информации, абонент дает согласие на обработку персональных данных и данных об оказанных услугах для целей продвижения товаров (работ, услуг), в том числе товаров (работ, услуг) третьих лиц.

В случае несогласия абонента с получением рекламой информации и рассылок условия настоящего пункта не распространяют свое действие на взаимоотношение сторон при условии, что абонент:

- подпишет соответствующее заявление об отказе и направит его в адрес оператора в период действия договора, в том числе при принятии изменения условий договора;

- откажется, позвонив на соответствующий телефонный номер.

Отказ <...> от принятых изменений в условиях оказания услуг связи «Билайн», опубликованных в Российской Газете №216 (5040) от 17.11.2009г., в адрес Общества не поступал. Отказ от получения рекламной рассылки, предусмотренный п.9 обновленной версии договора об оказании услуг связи «Билайн» на дату осуществления смс-рассылки в адрес Общества также не поступал.

ПАО «ВымпелКом» производство по делу просит прекратить.

На заседании Комиссии, представитель ПАО «ВымпелКом» - <...> письменные пояснения Общества поддержала в полном объеме.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. 

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Более того, как было указано выше, согласие абонента должно быть выражено в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

<...> 30.10.2002г., заключив договор о предоставлении услуг сети сотовой радиотелефонной связи, присоединилась к условиям оказания услуг связи в редакции от 2001г. Согласно п.6.7 условий, фирма (в настоящее время - ПАО «ВымпелКом») вправе вносить изменения в Договор. Соответствующие предложения направляются абоненту в письменном виде. Если в течении 30 дней с даты отправки соответствующего письма фирма не получает письменный отказ абонента принять предложенные изменения, то указанные изменения к договору считаются принятыми с даты оплаты абонентом счета, выставленного в соответствии с измененным договором, или иного платежа по договору, произведенного по истечении 30 дней с даты отправки указанного письма. В случае несогласия с вносимыми изменениями абонент может воспользоваться своим правом, предусмотренным п.5.2 Договора. В соответствии с п.5.2 условий, абонент вправе расторгнуть настоящий договор, письменно предупредив об этом фирму не менее чем за 5 дней до предполагаемой даты расторжения и проведя все расчеты за предоставленные услуги сети. При этом, в действующем на дату заключения договоре о предоставлении услуг сети сотовой радиотелефонной связи – 30.10.2002г., в Федеральном законе «О рекламе» отсутствовала статья 18, предусматривающая обязанность получения рекламораспространителем предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

ПАО «ВымпелКом» не представлено доказательств того, что в адрес <...> были направлены письменные предложения о внесении изменений в договор, в соответствии с п.6.7 условий оказания услуг.

Более того, доказательств того, что <...> была ознакомлена с обновленной версией договора об оказании услуг связи «Билайн», размещенной в Российской Газете №216 (5040) от 17.11.2009г., в материалы дела не представлено.

В целях защиты прав и законных интересов абонента, форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлениями с условиями оказания услуг связи.

Следует отметить, что предоставленное рекламораспространителю право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны рекламораспространителя, стремящихся навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности.

Из пояснений ПАО «ВымпелКом», следует, что <...>, подписав договор об оказании услуг связи «Билайн» №74144981 от 30.10.2002г., подтвердила, что ознакомлена и согласна с условиями оказания услуг связи «Билайн», а согласие на получение рекламы получено, в связи с опубликованной в Российской Газете №216 (5040) от 17.11.2009г. обновленной версии договора об оказании услуг связи «Билайн».

Между тем, включение обязательного условия о даче согласия на получение рекламы путем изменения публичного договора об оказании услуг связи, противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

Согласно представленным ПАО «ВымпелКом» документам и сведениям, договор об оказании услуг связи «Билайн» по своей природе является договором присоединения, абонент, заключая договор, принимает его полностью (присоединяется ко всем его условиям).

В соответствии с ч.1 ст.428 Гражданского кодекса Российской Федерации, договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Таким образом, у потенциального абонента нет объективной возможности каким-либо образом повлиять на условия договора. Отказ лица от одного из условий такого договора приравнивается к отказу от заключения договора в целом.

Подобное навязывание услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации.

В данном случае у абонента, заключившего договор, возникает необходимость для отказа от получения рекламных сообщений совершить ряд дополнительных действий. В то время, когда для их получения достаточно лишь заключить договор путем присоединения. Подобное положение прямо противоречит самой цели установленного ч.1 ст.18 Федерального закона «О рекламе» правила предварительного получения согласия абонента, и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение на его телефон рекламы.

В рассматриваемом случае отсутствует выраженное согласие абонента номера <...> именно на получение рекламы от рекламораспространителя – ПАО «ВымпелКом».

По информации ПАО «ВымпелКом», имя отправителя рассматриваемых смс-сообщений «AlfaBank» использовано ПАО «ВымпелКом» (ИНН 7713076301).

Согласно ст.38 Федерального закона «О рекламе», ответственность за нарушение требований, установленных ч.1 ст.18 настоящего Федерального закона несет рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, установлено, что отправителем рекламных смс-сообщений с номера «AlfaBank» на абонентский номер заявителя является ПАО «ВымпелКом», на основании Договора возмездного оказания услуг «Билайн» №767734052 от 11.09.2020г., заключенного с АО «Альфа-Банк» (ИНН 7728168971). По договору Билайн (ПАО «ВымпелКом») обязуется оказывать клиенту (АО «Альфа-Банк») рекламные, информационных, консультационные и иные услуги.

По информации ПАО «ВымпелКом», 02.08.2021г. в связи с обращением абонента с жалобой на получение рекламной информации, на абонентский номер <...> был активирован запрет на получение сообщений рекламного характера.

В соответствии с п.54 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, добровольное устранение лицом совершенного нарушения является основанием для антимонопольного органа не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании изложенного и руководствуясь п.1 ч.2 ст.33, ч.1 ст.36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пп.42-47, п.54 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать рекламную информацию кредитной карты АО «Альфа-Банк», распространенную на абонентский номер заявителя посредством смс-сообщений, ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования ч.1 ст.18 Федерального закона «О рекламе».
2. Предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать в связи с нецелесообразностью.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Алтайского краевого УФАС России, для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.3 КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии <...>

Члены Комиссии <...>

<...>