База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

г. Горно-Алтайск

Резолютивная часть решения оглашена «18» июля 2014 г.

В полном объеме решение изготовлено «24» июля 2014 г.            

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

18 июля 2014 года, рассмотрев дело № 13 от 19.05.2014г., возбужденное в отношении ООО «Кама Телеком» (ИНН 5904292726, ОГРН 1135904013409, юридический адрес: 614010, г. Пермь, ул. Героев Хасана, д. 9А, фактический адрес: 614039, г. Пермь, ул. Г. Успенского, 5-32), по факту распространения СМС-сообщения: «Компьютерная помощь. Выезд от 30 мин! Гарантия 1 год (495) 374-51-85», по сетям мобильной связи с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»,

в отсутствии представителей:

заявителя – <…> (г. Москва, <…>) (уведомлен надлежащим образом);

лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе - ООО «Кама Телеком» (ИНН 5904292726, ОГРН 1135904013409, юридический адрес: 614010, г.Пермь, ул. Героев Хасана, 9А; фактический адрес: 614039, г.Пермь, ул. Глеба Успенского, 5-32) (уведомлен надлежащим образом),

УСТАНОВИЛА:

08 апреля 2014 года от ФАС России на рассмотрение в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай поступило заявление <…>, поданное посредствам программы РосСпам, о распространении рекламных СМС-сообщений посредствам мобильной связи с признаками нарушения статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». Заявитель является абонентом оператора сотовой связи ОАО «Мобильные Телесистемы» в г.Москва.

Из существа заявления следует, что 06.04.2014г. в 22 часа 55 минут от отправителя (абонентский номер <...> ) на мобильный телефон <…> (абонентский номер <...> <…>), через SMS--центр +79023700113 поступило СМС-сообщение: «Компьютерная помощь. Выезд от 30 мин! Гарантия 1 год (495) 374-51-85».

По мнению заявителя, данное сообщение является рекламой. Заявитель считает, что вышеуказанными действиями распространитель СМС-рекламы нарушил Закон о рекламе, так как согласия на получение рекламы посредством мобильной связи он не давал.

В качестве подтверждения факта получения СМС-сообщения заявителем представлен скриншот со своего мобильного телефона, подтверждающий факт получения абонентом вышеуказанного СМС-сообщения.

На основании статьи 34 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай были направлены запросы о предоставлении информации в ОАО «Мобильные Телесистемы», ЗАО «Астрахань GSM».

Согласно пояснению ОАО «Мобильные Телесистемы» от 18.04.2014г. (вх.№945), абонентские номера: +79086278044, +79023700113 не относятся к номерной емкости, выделенной оператору. Согласно сведениям официального Интернет-сайта Федерального агентства связи, к компетенции которого относится выделение операторам ресурса нумерации, указанный в СМС-сообщении номер <...> относится к оператору «Астрахань GSM» Астраханская область, а номер SMS-центра +79023700113 относится к оператору «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» Самарская область.

Согласно пояснению ЗАО «Астрахань GSM» от 14.05.2014г. (вх.№1238), номера +79023700113 и +79086278044 принадлежат номерной емкости ЗАО «Астрахань GSM». Компания самостоятельно изготовлением, распространением рекламы не занимается. Компания заключает договоры с юридическими лицами по пропуску СМС трафика, и в каждом договоре с контрагентом прописано, что распространение рекламы без согласия абонентов запрещено.

Между ЗАО «Астрахань GSM» и ООО «Кама Телеком» заключен договор №06-02-02/15 от 01.02.2014г. В рамках предоставления услуг по вышеуказанному договору ЗАО «Астрахань GSM» организует ООО «Кама Телеком» доступ к оборудованию SMS-центра по smpp протоколу, далее информационную СМС-рассылку осуществляет ООО «Кама Телеком» с помощью своего программного комплекса. В соответствии с условиями данного договора всю ответственность за содержание СМС и базы, на которую отправляются СМС, возлагается на ООО «Кама Телеком». ЗАО «Астрахань GSM» согласно условиям договора не является изготовителем и распространителем СМС-сообщений, начиная с момента подготовки текста, его редактирования и заканчивая отправкой абонентам, у них отсутствует возможность контроля за текстом СМС-сообщений. По дополнительному соглашению № 1 от 01.02.2014г. к договору № 06-02-02/15, номер <...> предоставлен ООО «Кама Телеком» в аренду.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай по итогам рассмотрения заявления <…> пришло к выводу, что в действиях ООО «Кама Телеком», связанных с распространением СМС-рекламы: «Компьютерная помощь. Выезд от 30 мин! Гарантия 1 год (495) 374-51-85» по сетям мобильной связи оператора сотовой связи ОАО «МТС» на абонентский номер <...> <…> без согласия абонента <…>, усматриваются признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В соответствии с частями 1, 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», определением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай от 19.05.2014г. возбуждено дело № 13 в отношении ООО «Кама Телеком» и назначено к рассмотрению на 17.06.2014г. Данное определение было направлено <…> (посредством электронной почты) и на юридический адрес ООО «Кама Телеком» с уведомлением о вручении (возврат корреспонденции с пометкой почты «отсутствие адресата по указанному адресу»).

17.06.2014г. на рассмотрение дела № 13 от 19.05.2014г. представитель ООО «Кама Телеком» не явился. Сведениями о надлежащем уведомлении ООО «Кама Телеком» о дате, времени и месте рассмотрения дела № 13 от 19.05.2014г. Комиссия УФАС по РА не располагала.

17.06.2014г. определением дело № 13 было отложено и назначено к рассмотрению на 18.07.2014г. Данное определение было направлено на фактический адрес осуществления деятельности ООО «Кама Телеком» с уведомлением о вручении (возврат корреспонденции с пометкой почты «истек срок хранения»).

Согласно части 3 статьи 54 Гражданского Кодекса Российской Федерации в едином государственном реестре юридических лиц должен быть указан адрес юридического лица. В соответствии со статьей 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Следовательно, ООО «Кама Телеком» было надлежащим образом уведомлено о дате и времени рассмотрения дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 9 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе устанавливают Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденные постановлением Правительства РФ от 17.08.2006г. № 508.

На основании пункта 30 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденные постановлением Правительства РФ от 17.08.2006г. №508, Комиссией УФАС по РА принято решение о рассмотрении дела по существу в отсутствии <…> и представителей ООО «Кама Телеком».

В ходе рассмотрения дела, Комиссия установила следующее:

1. В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования может быть товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар, согласно пункту 3 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как следует из статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» для целей данного Федерального закона используются следующие основные понятия:

- абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации;

- электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Соответственно, термин «реклама», примененный в пункте 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 этого же Закона, а именно в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц. Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает.

В письме ФАС России от 05.04.2007г. № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Поскольку рассматриваемое СМС-сообщение «Компьютерная помощь. Выезд от 30 мин! Гарантия 1 год (495) 374-51-85» направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, и не содержит указания на конкретного субъекта получения, в соответствии с Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ оно являются рекламой.

2. В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

ООО «Кама Телеком» не представило Комиссии УФАС по РА документы, свидетельствующие о получении у <…> согласия на получение рекламы.

Заявитель также указывает, что он не давал отправителю СМС-рекламы разрешения на получение рекламы, что свидетельствует о нарушении требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ.

3. Частью 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ ответственность за нарушение части 1 статьи 18 настоящего Федерального закона возложена на рекламораспространителя.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ, рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

По предмету договора №06-02-02/15 от 01.02.2014г., заключенного ЗАО «Астрахань GSM» (Исполнитель) с ООО «КамаТелеком» (Заказчик), Исполнитель оказывает Заказчику услуги по обеспечению круглосуточного доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке СМС сообщений в течение определенного периода (далее-Услуги), за исключением перерывов для проведения необходимых профилактических и ремонтных работ, в том числе со стороны операторов сотовой связи, а Заказчик оплачивает услуги в соответствии с расценками и условиями договора.

В соответствии с пунктом 2.1.20 договора №06-02-02/15 от 01.02.2014г. ООО «КамаТелеком» обязуется использовать Услугу в соответствии с нормами законодательства о рекламе и только для передачи информации адресатам, давшим письменное согласие на ее получение.

Пункт 4.4 договора №06-02-02/15 от 01.02.2014г. предусматривает, что ЗАО «Астрахань GSM» не является создателем (изготовителем) и распространителем SMS-сообщений, начиная с момента подготовки текста, его редактирования и заканчивая отправкой SMS-сообщений пользователям, всю ответственность, предусмотренную действующим законодательством за ненадлежащее или незаконное распространение SMS-сообщений и их содержание ЗАО «Астрахань GSM» не несет.

По условиям дополнительного соглашения № 1 от 01.02.2014г. к договору № 06-02-02/15, номер <...> (отправитель СМС-рекламы) предоставлен ООО «Кама Телеком» в аренду.

Таким образом, рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ООО «Кама Телеком».

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства о рекламе, признается ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

Комиссия УФАС по РА считает, что СМС-реклама: «Компьютерная помощь. Выезд от 30 мин! Гарантия 1 год (495) 374-51-85», распространенная на мобильный телефон заявителя (абонентский номер <...> <…>) от отправителя (абонентский номер <...> ) является ненадлежащей.

Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Комиссия,

РЕШИЛА:

1. Признать ООО «Кама Телеком» (ИНН 5904292726, ОГРН 1135904013409, юридический адрес: 614010, г. Пермь, ул. Героев Хасана, д. 9А, фактический адрес: 614039, г. Пермь, ул. Г. Успенского, 5-32) нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» по факту распространения СМС-рекламы: «Компьютерная помощь. Выезд от 30 мин! Гарантия 1 год (495) 374-51-85», по сетям мобильной связи на абонентский номер <...> <…>, без предварительного согласия абонента <…> на получение рекламы;

2. Выдать ООО «Кама Телеком» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно, прекратить распространение СМС-рекламы: «Компьютерная помощь. Выезд от 30 мин! Гарантия 1 год (495) 374-51-85» по сетям мобильной связи без согласия абонента на ее получение.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ООО «Кама Телеком», виновного в нарушении рекламного законодательства.

Решение антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд, в течение трех месяцев, в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ПРЕДПИСАНИЕ

о прекращении нарушения законодательства

Российской Федерации о рекламе по делу № 13 от 19.05.2014г.

24 июля 2014 г.                                                                                     г. Горно-Алтайск

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

на основании своего решения от 24.07.2014г. по делу № 13 от 19.05.2014г. о признании ООО «Кама Телеком», нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», по факту распространения СМС-рекламы: «Компьютерная помощь. Выезд от 30 мин! Гарантия 1 год (495) 374-51-85», по сетям мобильной связи, и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органам дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1. ООО «Кама Телеком» (ИНН 5904292726, ОГРН 1135904013409), в срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно, не допускать распространение СМС-рекламы: «Компьютерная помощь. Выезд от 30 мин! Гарантия 1 год (495) 374-51-85» по сетям мобильной связи без согласия абонентов на ее получение;

2. ООО «Кама Телеком» представить в срок до 29.08.2014г. в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай доказательства о принятии к исполнению пункта 1 настоящего предписания

В соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа об отмене либо изменении противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или акта органа местного самоуправления влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.