База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

«05» апреля  2016 г.                                                              г. Горно-Алтайск

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе <…>,

24 марта 2016 года, рассмотрев дело № 22-Р/15 от 30.12.2015г., возбужденное в отношении ООО «Фитнес клуб «Зебра – Ботанический сад»  (ОГРН: 1117746319206, ИНН: 7716687700, адрес г.Москва, ул. Докунина, д. 8, стр. 2);

по факту распространения СМС-сообщения: «С 18-20 октября ДниОткрытыхДверей. Самая выгодная стоимость в году,скидки до 50%на клубные карты и доп.услуги клуба.Докунина8. (495)6691717,9660998725», по сетям сотовой связи с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»,

в отсутствие представителей:

заявителя – <…>, проживающей по адресу: г. Москва, ул.Мосфильмовская, д. 42, (уведомлена надлежащим образом);

лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе – ООО «Фитнес клуб «Зебра – Ботанический сад»   (уведомлено надлежащим образом),

УСТАНОВИЛА:

В управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай поступило заявление физического лица <…> (вх. №3029 от 09.11.2015г.), являющейся абонентом оператора сотовой связи ПАО «МТС», о распространении рекламного СМС-сообщения посредством сотовой связи с признаками нарушения статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» на мобильный телефон (абонентский номер <…>), а именно: «С 18-20 октября ДниОткрытыхДверей.Самая выгодная стоимость в году,скидки до 50%на клубные карты и доп.услуги клуба. Докунина8. (495)6691717,9660998725», поступившего от отправителя Zebra 04.11.2015г. в 14:11 часов.

По мнению заявителя, данное сообщение является рекламой. <…> считает, что вышеуказанными действиями распространитель смс-рекламы нарушил Закон «О рекламе», так как согласия на получение рекламы посредством сотовой связи она не давала.

В качестве подтверждения факта получения смс-рекламы заявителем представлен скриншот со своего сотового телефона, подтверждающий факт получения абонентом вышеуказанного смс-сообщения.

В адрес УФАС по РА от ПАО «Мобильные телесистемы» поступила информация (вх. №3412 от 02.12.2015г.), согласно которой СМС-сообщение с буквенным идентификатором «Zebra» поступило на сервисную платформу ПАО «МТС» с последующей доставкой через СМС-центр ПАО «МТС» на абонентский номер <…> с сервисного номера, выделенного компании ООО «Раппорто» в рамках договора № D140755782 от 08.12.2014г.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», определением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай от 30.12.2015г. возбуждено дело  в отношении ООО «Раппорто»  и назначено к рассмотрению на 25.01.2016г. Данное определение было направлено <…> и на юридический  адрес ООО «Раппорто» с уведомлением о вручении.

25.01.2016г. на рассмотрение дела № 22-Р/15 от 30.12.2015г. представитель ООО «Раппорто» не явился. Согласно данным с официального сайта Почты России 16.01.2016г. была осуществлена неудачная попытка вручения почтовой корреспонденции № 64900092104762, направленной на юридический адрес ООО «Раппорто» (пометка оператора почтовой связи «неудачная попытка вручения»).

25.01.2016г. определением дело № 22-Р/15 было отложено и назначено к рассмотрению на 25.02.2016г. Данное определение было направлено на адрес ООО «Раппорто»  с уведомлением о вручении.

Согласно информации ООО «Раппорто» (вх. №220 от 27.01.2016г.), СМС-сообщение было отправлено ООО «Фитнес клуб «Зебра-Ботанический сад» по договору № ЗБ 07/14 от 28.07.2014г. По условиям указанного договора ООО «Раппорто» за обусловленную плату предоставляет  ООО «Фитнес клуб «Зебра-Ботанический сад» доступ к системе, обеспечивающей формирование, планирование, доставку до абонентов различных СМС-рассылок.

25.02.2016г. на рассмотрение дела  от 30.12.2015г. представитель ООО «Раппорто» не явился (общество уведомлено надлежащим образом). На основании абзаца 5 пункта 34 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006г. №508, Комиссия приняла решение об отложении рассмотрения дела № 22-Р/15 в целях привлечения к участию в деле ООО «Фитнес клуб «Зебра-Ботанический сад» в качестве лица, в чьих действиях усматриваются признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

25.02.2016г. определением дело № 22-Р/15 было отложено и назначено к рассмотрению на 24.03.2016г. Данное определение было направлено на юридический адрес ООО «Фитнес клуб «Зебра-Ботанический сад» с уведомлением о вручении.

Данные определения были размещены на официальном сайте УФАС по РА в сети Интернет, находящемся в общем доступе.

Согласно части 3 статьи 54 Гражданского Кодекса Российской Федерации в едином государственном реестре юридических лиц должен быть указан адрес юридического лица. В соответствии со статьей 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Согласно информации с официального сайта Почты России 09.03.2016г. была предпринята попытка вручения ООО «Фитнес клуб «Зебра-Ботанический сад» почтовой корреспонденции №64900093094826, с определением о времени и месте рассмотрения данного дела. Пометка оператора почтовой связи к данной корреспонденции – «временное отсутствие адресата». В силу ст. 165.1 ГК РФ ООО «Фитнес клуб «Зебра-Ботанический сад» надлежащим образом уведомлено о дате и времени рассмотрения дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 9 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, устанавливают Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденные постановлением Правительства РФ от 17.08.2006г. № 508.

На основании пункта 30 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006г. №508, рассмотрение дела в отсутствие сторон возможно лишь в случаях, если имеются данные об их своевременном извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило мотивированное ходатайство об отложении рассмотрения дела или указанное ходатайство не удовлетворено антимонопольным органом. В связи с вышеизложенным, Комиссия, руководствуясь статьей 165.1 ГК РФ, п.30 вышеуказанных Правил, приняла решение о рассмотрении дела в отсутствии ООО «Фитнес клуб «Зебра – Ботанический сад»

В ходе рассмотрения дела Комиссия установила следующее:

1. В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования может быть товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар, согласно пункту 3 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как следует из статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» для целей данного Федерального закона используются следующие основные понятия:

- абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации;

- электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Соответственно, термин «реклама», примененный в части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 этого же Закона, а именно в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц. Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает.

В письме ФАС России от 05.04.2007г. № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Смс-сообщение: «С 18-20 октября ДниОткрытыхДверей. Самая выгодная стоимость в году,скидки до 50%на клубные карты и доп.услуги клуба.Докунина8.(495)6691717,9660998725», является рекламой, так как оно неперсонифицировано, направлено на привлечение внимания, формирование интереса у потребителя (абонента) к услугам фитнес клуба, что способствует продвижению услуг на рынке.

2. В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

ООО «Фитнес клуб «Зебра – Ботанический сад»  не представило Комиссии УФАС по РА документы, свидетельствующие о получении у <…> согласия на получение рекламы. Таким образом, Комиссия УФАС по РА считает, что согласие абонента получено не было, что свидетельствует о нарушении требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ.

3. Частью 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение части 1 статьи 18 настоящего Федерального закона возложена на рекламораспространителя.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно представленной ООО «Раппорто» информации (от 27.01.2016г. вх.№220) и договору № ЗБ 07/14 от 28.07.2014г. распространителем рассматриваемой СМС-рекламы является ООО «Фитнес клуб «Зебра- Ботанический сад». В соответствии с пунктом 3.3.2 названного договора указанное общество должно получить согласие абонента на получение смс-рекламы. 

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» реклама не соответствующая требованиям законодательства о рекламе признается ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

Комиссия УФАС по РА считает, что смс-реклама: «С 18-20 октября ДниОткрытыхДверей.Самая выгодная стоимость в году, скидки до 50%на клубные карты и доп.услуги клуба.Докунина8. (495)6691717,9660998725», направленная абоненту с номером <…>, поступившая от отправителя Zebra 04.11.2015г. в 14:11 часов,  является ненадлежащей.

Учитывая, что сроки актуальности рассматриваемой рекламы на момент заседания Комиссии  прошли, комиссия УФАС по РА решила не выдавать предписание об устранении последствий нарушения рекламного законодательства ООО «Фитнес клуб «Зебра – Ботанический сад».

Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

РЕШИЛА:

Признать ненадлежащей рекламу: «С 18-20 октября ДниОткрытыхДверей. Самая выгодная стоимость в году,скидки до 50%на клубные карты и доп.услуги клуба.Докунина8. (495)6691717,  9660998725», поступившую от отправителя Zebra через смс-центр ПАО «МТС» 04.11.2015г. в 14:11 часов без предварительного согласия абонента <…> (абонентский номер <…>) на получение рекламы, что противоречит ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

Решение антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд, в течение трех месяцев, в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.