Решение №004/05/18-149/2022 РЕШЕНИЕ 17.08.2022г. ... от 17 августа 2022 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
РЕШЕНИЕ
17.08.2022г. г. Горно-Алтайск
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, рассмотрев дело №004/05/18-149/2022, возбужденное в отношении возбужденное в отношении ООО «Смарт Центр» (ИНН 1435252703, ОГРН 1121435004481, Республика Саха (Якутия), г. Якутск, ул. Халтурина, д. 4/2 Г, офис 8) по признакам нарушения части 1 статьи 18, части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»,
в присутствии:
- представителя ООО «Смарт Центр» Я.;
- представителя заинтересованного лица ПАО «МТС» М.;
в отсутствие:
- заявителя С., надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте рассмотрения дела;
- представителей заинтересованных лиц: ПАО «ВымпелКом», ООО МКК «Финансовый супермаркет», ООО «БИГЛ», ООО «Девтек», ООО «СМС Трафик»,
УСТАНОВИЛА:
В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтайпоступило заявление С. (вх. №1400 от 21.03.2022г.), являющегося абонентом оператора сотовой связи ООО «МТС», о распространении следующего рекламного голосового сообщения с признаками нарушения частей 1, 2 статьи 18, части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» на мобильный телефон (абонентский номер +7912590…..), а именно: «Здравствуйте! Вам одобрен займ до 30 тысяч рублей. Если хотите узнать больше и получить деньги нажмите 1. Если предложение не актуально нажмите 2. Чтобы получить до 30 тысяч рублей, зарегистрируйтесь в личном кабинете на сайте отличные наличные, ссылка отправлена Вам в смс», поступившего С. от отправителя +79641997313 18.03.2022г. в 16:55 часов.
По мнению заявителя, данное сообщение является рекламой. Заявитель считает, что вышеуказанными действиями распространитель смс-сообщение нарушил Закон о рекламе, так как согласия на получение рекламы посредством сотовой связи он не давал.
В качестве подтверждения факта получения рекламного звонка заявителем представлена запись рекламного сообщения, подтверждающий факт получения абонентом вышеуказанного звонка.
На основании информации, предоставленной ПАО «Вымпелком» (вх. № 1742 от 04.04.2022г.), номер +79641997313 принадлежит ООО «Смарт Центр» на основании договора оказания услуг №769155783.
Согласно информации, представленной (вх. № 2331 от 17.05.2022г.) ООО «Смарт Центр» был осуществлен рекламный звонок: «Здравствуйте! Вам одобрен займ до 30 тысяч рублей. Если хотите узнать больше и получить деньги нажмите 1. Если предложение не актуально нажмите 2. Чтобы получить до 30 тысяч рублей, зарегистрируйтесь в личном кабинете на сайте отличные наличные, ссылка отправлена Вам в смс» абоненту +7912590,,,, в рамках исполнения обязательств, вытекающих из условий договора от 01.05.2019г. с целью информирования абонента С. о возможности предоставления ему займа ООО МКК «Финансовый Супермаркет». Предварительное согласие абонента +7912590,,,, С. было получено ООО МКК «Финансовый Супермаркет» от ООО «Бигл», которое в свою очередь получило данные, указанные С. и его предварительное согласие, от ООО «Девтек». В ООО «Девтек» данные абонента и предварительное согласие поступило от ООО «Базальт» (дата прекращения деятельности: 20.04.2022г.): абонент +7912590,,,, С. добровольно предоставил свои данные на сайте ООО «Базальт» в сети интернет по адресу: https://cloudzaim.ru/ путем регистрации и подтверждения принятия условий предоставления услуг на сайте, а также дал предварительное согласие на получение сообщений рекламного характера, в целях соискания им возможности получения финансовых услуг.
Однако, ООО «Смарт Центр» подтверждения согласия абонента +7912590,,,, С. на получение рекламы в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя, представлено не было. В документах отсутствует подпись, цифровая подпись лица, паспортные данные, а также дата рождения, представленные ООО «Смарт Центр», не совпадают с данными, представленными С. в антимонопольный орган.
В связи с тем, что указанная реклама содержит признаки нарушения требований части 1, 2 статьи 18, части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», в соответствии с частями 1, 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», определением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай от 17.05.2022г. возбуждено дело № 004/05/18-149/2022 в отношении ООО «Смарт-Центр».
В ходе рассмотрения дела Комиссия установила следующее.
В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38 - ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Объектом рекламирования может быть товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания, к которым направлена реклама.
Товар, согласно пункту 3 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
В письме ФАС России от 20 июня 2018 г. № АД/45557/18 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.
Как следует из статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» для целей данного Федерального закона используются следующие основные понятия:
- абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации;
- электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.
08.06.2022г. в адрес УФАС по РА поступило ходатайство ООО «Смарт Центр» об объединении дел о нарушении законодательства о рекламе в одно производство.
09.06.2022г. Комиссия УФАС по РА приняла решение об отложении рассмотрения дела № 004/05/18-149/2022 на 19.07.2022г. на 15.30 часов и продлении срока его рассмотрения в связи с необходимостью получения дополнительных документов.
15.06.2022г. в адрес УФАС по РА поступили пояснения С., который пояснил, что сайт «https://cloudzaim.ru/» не посещал, регистрацию на сайте не проходил, свои персональные данные не предоставлял.
24.06.2022г. в адрес УФАС по РА поступили пояснения ООО «Смарт Центр» согласно которым, в общество от ООО МКК «Финансовый супермаркет» договор займа не поступал. IP – адрес, с которого С. посещал сайт «https://cloudzaim.ru/», контрагентами в ООО «Смарт Центр» не предоставлялся.
К назначенному времени рассмотрения дела №004/05/18-149/2022 С. не явился, уведомлен надлежащим образом.
В связи с невозможностью рассмотрения дела в назначенный срок Комиссия приняла решение об отложении рассмотрения дела № 004/05/18-149/2022 на 16.08.2022г. на 15.00 часов.
Комиссия УФАС по РА, рассмотрев ходатайство об объединении дел в одно производство не находит оснований для его удовлетворения, так как это не будет способствовать полному, всестороннему и объективному рассмотрению дел. Данные нарушения имеют разные составы и события.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Согласно части 1 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг, и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица -наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).
В соответствии со ст. 54 Гражданского кодекса Российской Федерации, юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на организационно-правовую форму, а в случаях, когда законом предусмотрена возможность создания вида юридического лица, указание только на такой вид. Наименование некоммерческой организации и в предусмотренных законом случаях наименование коммерческой организации должны содержать указание на характер деятельности юридического лица.
В рассматриваемой рекламе отсутствует наименование лица с указанием на организационно-правовую форму, оказывающего финансовые услуги.
Таким образом, рассматриваемое рекламное голосовое сообщение противоречит требованиям части 1 статьи 28 Закона о рекламе.
На основании части 2 статьи 18 Закона о рекламе не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
Вместе с тем, данный факт не находит своего подтверждения.
В связи с чем, дело в части нарушения ч. 2 ст. 18 Закона о рекламе подлежит прекращению.
Рекламораспространителем, согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе, является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.
Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.
В соответствии письмом ФАС России от 11.11.2019 № ДФ/98054/19 «О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя.
При этом согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58).
Согласно письму ФАС России от 11.11.2019 № ДФ/98054/19, согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение указанного требования статьи 18 Федерального закона «О рекламе», поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.
В целях защиты прав и законных интересов абонента, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.
Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности.
Частью 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение части 1 статьи 18 данного Федерального закона возложена на рекламораспространителя.
В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
На заседании Комиссии представитель ООО «Смарт Центр», пояснила, что данное голосовое сообщение не является рекламой, в связи с чем общество действовало добросовестно.
Однако, данные доводы опровергаются обстоятельствами м материалами дела.
Также на заседании Комиссии представитель ПАО «МТС», подержал ранее направленные доводы, пояснил, что общество не является рекламораспространителем.
Резюмируя изложенное, Комиссия УФАС по РА приходит к выводу, что распространителем рассматриваемой смс-рекламы является ООО «Смарт Центр».
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства о рекламе, признается ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.
Комиссия УФАС по РА считает, что рассматриваемая смс-реклама является ненадлежащей.
При решении вопроса о возможности выдачи предписания, Комиссия руководствовалась тем фактом, что документы, подтверждающие устранение нарушения законодательства о рекламе в материалах дела, отсутствуют.
Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 10 данной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 данного кодекса - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия.
РЕШИЛА:
1. Производство по делу № 004/05/18-149/2022 в отношении ООО «Смарт Центр» по части 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» прекратить;
2. Признать ненадлежащей рекламу: «Здравствуйте! Вам одобрен займ до 30 тысяч рублей. Если хотите узнать больше и получить деньги нажмите 1. Если предложение не актуально нажмите 2. Чтобы получить до 30 тысяч рублей, зарегистрируйтесь в личном кабинете на сайте отличные наличные, ссылка отправлена Вам в смс», поступившего от отправителя +79641997313 18.03.2022г. в 16:55 часов, на мобильный номер +7912590,,,, без предварительного согласия абонента С. на получение рекламы, а также без указания наименования лица оказывающего финансовые услуги или осуществляющего данную деятельность, что противоречит ч. 1 ст. 18, ч. 1 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»;
3. Выдать ООО «Смарт Центр» предписание о прекращении нарушения рекламного законодательства, а именно – прекратить распространение смс-рекламы: «Здравствуйте! Вам одобрен займ до 30 тысяч рублей. Если хотите узнать больше и получить деньги нажмите 1. Если предложение не актуально нажмите 2. Чтобы получить до 30 тысяч рублей, зарегистрируйтесь в личном кабинете на сайте отличные наличные, ссылка отправлена Вам в смс» по сетям электросвязи без наличия предварительного согласия абонента (+7912590,,,,) на получение рекламы, а также без указания наименования лица, оказывающего финансовые услуги или осуществляющего данную деятельность.
4. Передать материалы дела уполномоченному лицу УФАС по РА для возбуждения административного производства, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в отношении ООО «Смарт Центр», виновного в нарушении рекламного законодательства.
Решение антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд, в течение трех месяцев, в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.