База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

                                                                                                                               г. Горно-Алтайск

Резолютивная часть решения оглашена «25» февраля 2015 г.

В полном объеме решение изготовлено «11» марта 2015 г.            

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе <…>,

25 февраля 2015 года, рассмотрев дело № 44 от 28.11.2014г., возбужденное в отношении ООО «Астей» (ИНН 5504240385, ОГРН 1135543032020, юридический адрес: Омская область, г.Омск, ул. 10 лет Октября, 105, кв. 88), по факту распространения СМС-сообщения: «Экономим Ваш капитал! Последние 89 Audi с выгодой до 390 000 рублей. Решайтесь, пока они есть! +74997075570», по сетям сотовой связи с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»,

в отсутствии:

заявителя – <…> (уведомлен надлежащим образом);

лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе - ООО «Астей» (Омская область, г.Омск, ул. 10 лет Октября, 105, кв. 88) (уведомлен надлежащим образом),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай поступило от ФАС России на рассмотрение заявление (вх.№2821 от 01.10.2014г.) <…>, являющегося абонентом оператора сотовой связи ОАО «Мобильные ТелеСистемы» о распространении рекламного СМС-сообщения посредствам сотовой связи с признаками нарушения статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно: «Экономим Ваш капитал! Последние 89 Audi с выгодой до 390 000 рублей. Решайтесь, пока они есть! +74997075570», полученного 29.09.2014г. в 11:30 часов от отправителя (номер Sales-Audi), через СМС-центр +79168960390 на мобильный телефон <…> (абонентский номер <…>), без согласия абонента.

По мнению заявителя, данное сообщение является рекламой. Заявитель считает, что вышеуказанными действиями распространитель СМС-рекламы нарушил Закон о рекламе, так как согласия на получение рекламы посредством сотовой связи он не давал.

В качестве подтверждения факта получения СМС-сообщения заявителем представлен скриншот со своего мобильного телефона, подтверждающий факт получения абонентом вышеуказанного СМС-сообщения.

17.10.2014г. ОАО «МТС» представило информацию (вх.№2620), из существа которой следует, что СМС-сообщение: «Экономим Ваш капитал! Последние 89 Audi с выгодой до 390 000 рублей. Решайтесь, пока они есть! +74997075570» с буквенными идентификаторами Sales-Audi поступило на сервисную платформу ОАО «МТС» с последующей доставкой через СМС-центр ОАО «МТС» на абонентский номер заявителя с короткого сервисного номера, выделенного компании ООО «ОСК» в рамках заключенного договора от 15.11.2013г. №D130372386.

18.11.2014г. ООО «ОСК» представило информацию (вх.№3260), из существа которой следует, что рассматриваемое СМС-сообщение на основании договоров №SMS08/0207 от 28.02.2007г. и от 20.11.2013г. № 501770059, заключенных с ОАО «Вымпел-Коммуникации» было перенаправлено техническими средствами ООО «ОСК» на абонентский номер <…>.

28.11.2014г. ОАО «Вымпел-Коммуникации» представило информацию (вх.№3448), из существа которой следует, что на основании договора об оказании услуг связи «Билайн» №511909553 от 25.02.2014г. и дополнительного соглашения № 1, распространителем рассматриваемого СМС-сообщения является ООО «Астей».

       В соответствии с частями 1, 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», определением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай от 28.11.2014г. возбуждено дело № 44 в отношении ООО «Астей» и назначено к рассмотрению на 24.12.2014г.

24.12.2014г. на рассмотрение дела № 44 от 28.11.2014г. представитель ООО «Астей» не явился. Сведениями о надлежащем уведомлении ООО «Астей» о дате, времени и месте рассмотрения дела № 44 от 28.11.2014г. Комиссия УФАС по РА не располагала.

На основании пункта 27, абзацев 2, 4 пункта 34 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006г. № 508, определением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай от 24.12.2014г. отложено рассмотрение дела №44 от 28.11.2014г. на 22.01.2015г. Определение об отложении дела № 44 от 24.12.2014г. и продлении сроков его рассмотрения было направлено почтовой корреспонденцией на юридический адрес ООО «Астей».

22.01.2015г. на рассмотрение дела № 44 от 28.11.2014г. представитель ООО «Астей» не явился. Сведениями о надлежащем уведомлении ООО «Астей» о дате, времени и месте рассмотрения дела № 44 от 28.11.2014г. Комиссия УФАС по РА не располагала.

На основании абзацев 2, 4 пункта 34 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006г. № 508, определением от 22.01.2015г. рассмотрение дела № 44 от 28.11.2014г. отложено до 25.02.2015г. Определение об отложении дела №44 от 22.01.2015г. было направлено почтовой корреспонденцией №64900082074600 на юридический адрес ООО «Астей».

Согласно информации с официального сайта Почта России от 25.02.2015г. почтовая корреспонденции №64900082074600 02.02.2015г. не вручена ООО «Астей» в виду временного отсутствия адресата.

Согласно части 3 статьи 54 Гражданского Кодекса Российской Федерации в едином государственном реестре юридических лиц должен быть указан адрес юридического лица. В соответствии со статьей 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ ООО «Астей» по состоянию на 25.02.2015г. в графе «адрес (место нахождения)» указан юридический адрес: 644070, Омская область, г.Омск, ул. 10 лет Октября, 105, кв. 88. Иные адреса ООО «Астей» для направления корреспонденции не указаны.

Следовательно, ООО «Астей» было надлежащим образом уведомлено о дате и времени рассмотрения дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 9 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе устанавливают Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденные постановлением Правительства РФ от 17.08.2006г. № 508.

На основании пункта 30 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006г. № 508, Комиссией УФАС по РА принято решение о рассмотрении дела по существу в отсутствии <…> (надлежащим образом уведомлен) и ООО «Астей».

В ходе рассмотрения дела Комиссия установила следующее:

1. В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования может быть товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар, согласно пункту 3 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как следует из статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» для целей данного Федерального закона используются следующие основные понятия:

- абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации;

- электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Соответственно, термин «реклама», примененный в пункте 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 этого же Закона, а именно в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц. Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает.

В письме ФАС России от 05.04.2007г. № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Несмотря на то, что СМС-сообщение: «Экономим Ваш капитал! Последние 89 Audi с выгодой до 390 000 рублей. Решайтесь, пока они есть! +74997075570», персонифицировано (направлено заявителю), оно может рассматриваться как реклама, так как оно направлено на привлечение внимания, формирование интереса у потребителя (абонента) к услугам по продаже автомобилей, и продвижение этих услуг на рынке.

2. В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

ООО «Астей» не представило Комиссии УФАС по РА документы, свидетельствующие о получении у <…> согласия на получение рекламы.

<…> также указывает, что он не давал отправителю СМС-рекламы разрешения на получение рекламы, что свидетельствует о нарушении требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

3. Частью 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение части 1 статьи 18 настоящего Федерального закона возложена на рекламораспространителя.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно информации (вх.№3448 от 28.11.2014г.) ОАО «Вымпел-Коммуникации» распространителем рассматриваемой рекламы на основании договора об оказании услуг связи «Билайн» №511909553 от 25.02.2014г. и дополнительного соглашения № 1 является ООО «Астей».

По условиям дополнительного соглашения № 1 к договору об оказании услуг связи «Билайн» №511909553 от 25.02.2014г. ООО «Астей» представлен доступ к интерфейсу, посредством которого получена возможность отправки абонентам СМС-сообщений через Интернет с помощью Web-интерфейса по телематическим каналам ОАО «Вымпел-Коммуникации».

По условиям дополнительного соглашения № 1 ООО «Астей» самостоятельно определяет содержание сервисов, формирует их текст и определяет список пользователей, и их абонентских телефонных номеров.

В соответствии с пунктом 4.1 дополнительного соглашения №1 ООО «Астей» обязано обеспечить соблюдение требований действующего законодательства РФ при формировании сервисов и гарантирует, что сервисы не содержат информации, распространение которой запрещено действующим законодательством РФ.

Согласно пункту 4.6 дополнительного соглашения №1 ООО «Астей» обязуется не использовать выделенные номера доступа и подключение к оборудованию Оператора с целью организации СПАМА.

Согласно пункту 4.7 дополнительного соглашения № 1 ООО «Астей» обеспечивает наличие согласия получателей СМС-сообщения.

Таким образом, рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ООО «Астей».

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства о рекламе, признается ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

Комиссия УФАС по РА считает, что СМС-реклама: «Экономим Ваш капитал! Последние 89 Audi с выгодой до 390 000 рублей. Решайтесь, пока они есть! +74997075570», распространенная на абонентский номер <…> от отправителя Sales-Audi через СМС-центр +79168960390, является ненадлежащей.        

Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Комиссия,

РЕШИЛА:

1. Признать ненадлежащей рекламу: «Экономим Ваш капитал! Последние 89 Audi с выгодой до 390 000 рублей. Решайтесь, пока они есть! +74997075570», распространенную по сетям сотовой связи на абонентский номер <…>, без предварительного согласия абонента <…> на получение рекламы, что противоречит требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»;

2. Выдать ООО «Астей» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно, прекратить распространение СМС-рекламы по сетям сотовой связи без согласия абонента <…> на ее получение.

Решение антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд, в течение трех месяцев, в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

ПРЕДПИСАНИЕ

о прекращении нарушения законодательства

Российской Федерации о рекламе по делу № 44 от 28.11.2014г.

11 марта 2015 г.                                                                               г. Горно-Алтайск

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе <…>,

на основании своего решения от 11.03.2015г. по делу № 44 от 28.11.2014г. о признании ООО «Астей» нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», по факту распространения СМС-рекламы: «Экономим Ваш капитал! Последние 89 Audi с выгодой до 390 000 рублей. Решайтесь, пока они есть! +74997075570» по сетям сотовой связи, без согласия абонента, и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органам дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1. ООО «Астей» (ИНН 5504240385, ОГРН 1135543032020, юридический адрес: Омская область, г.Омск, ул. 10 лет Октября, 105, кв. 88) со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно, прекратить распространение СМС-рекламы по сетям сотовой связи без согласия абонента -  <…> (абонентский номер <…>) на ее получение;

2. ООО «Астей» представить в срок до 10.04.2015г. в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай доказательства о принятии к исполнению пункта 1 настоящего предписания.

В соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа об отмене либо изменении противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или акта органа местного самоуправления влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.