База решений
и правовых актов

ЗАКЛЮЧЕНИЕ ОБ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ ДЕЛА № 004/01/11-484/2021

13.04.2022г.                                                                                         г. Горно-Алтайск

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Комиссия) в составе:

Председатель комиссии:

<…>;

Члены комиссии:

<…>;

<…>;

<…>,

рассмотрев 07 апреля 2022 года дело №004/01/11-484/2021 по признакам нарушения ООО «М» (ИНН <…>, ОГРН <…>) и ООО «АМ МСК» (ИНН <…>, ОГРН <…>) пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай поступило заявление Министерства здравоохранения Республики Алтай (вх. №5254 от 30.09.2021г.) о признаках нарушения ООО «М» (ИНН <…>, ОГРН <…>) и ООО «АМ МСК» (ИНН <…>, ОГРН <…>) антимонопольного законодательства при участии в электронном аукционе №…2287 (номер извещения).

Приказом УФАС по Республике Алтай от 23.12.2021г. №130 было возбуждено дело № 004/01/11-484/2021 по признакам нарушения ООО «М» (ИНН <…>, ОГРН <…>) и ООО «АМ МСК» (ИНН <…>, ОГРН <…>) пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Рассмотрение дела назначено на 27.01.2022г. на 15 часов 00 минут.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентам, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В рамках рассмотрения дела № 004/01/11-484/2021 в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции Комиссией УФАС по РА был подготовлен аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции при заключении ООО «М» (ИНН <…>, ОГРН <…>) и ООО «АМ МСК» (ИНН <…>, ОГРН <…>) антиконкурентного соглашения, согласно которому:

1) Временной интервал исследования определен с 30.06.2021 года по 27.09.2021 года;

2) Предметом торгов является поставка медицинских изделий, ввод в эксплуатацию медицинских изделий, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинские изделия (Микроскоп операционный);

3) Состав хозяйствующих субъектов: ООО «М» (ИНН <…>, ОГРН <…>) и ООО «АМ МСК» (ИНН <…>, ОГРН <…>).

Анализ проведен в целях полного, объективного, всестороннего рассмотрения дела, в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства при заключении антиконкурентного соглашения хозяйствующими субъектами. 

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства №004/01/11-484/2021 Комиссией УФАС по РА установлено следующее.

30.06.2021г. Министерством здравоохранения Республики Алтай на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение №…2287 о проведении закупки в форме электронного аукциона на «Поставку медицинских изделий, ввод в эксплуатацию медицинских изделий, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинские изделия (Микроскоп операционный)», начальная (максимальная) цена контракта – 17 300 000 руб. 00 коп. 

На участие в проведении электронного аукциона было подано 2 заявки: ООО «М» и ООО «АМ МСК». По итогам аукциона контракт был заключен с ООО «М», цена контракта составила – 17 040 500 руб. 00 коп.

Комиссия УФАС по РА приходит к выводу о наличии между ООО «М» и ООО «АМ МСК» признаком заключения антиконкурентного соглашения на основании нижеследующего:

1. Первые и вторые части заявок данных организаций идентичны по своему содержанию и стилистике изложения (названия файлов в составе первой и второй части заявок участников схожи; содержание документов в составе первой и второй части заявок идентичны по стилистике изложения текста и содержанию; техническая информация о «свойствах» файлов свидетельствует о том, что документы участников составлены одним и тем же лицом на одном компьютере). Стоит отметить, что заказчиком (Министерством здравоохранения Республики Алтай) не устанавливались требования к документам, подаваемым участниками.
2. Данные организации создавали видимость конкурентной борьбы при осуществлении аукционного торга. Каждый из участников закупки сделал только по два «шага» в ходе аукциона, понизив начальную цену лишь на 1,5%.  
3. Время подачи заявок для участия в аукционе, время подачи ценовых предложений совпадает (заявки поданы 13.07.2021г. в 20:45 («АМ МСК» и 13.07.2021г. в 20:48 («М»); ценовые предложения обоими хозяйствующими субъектами поданы 16.07.2021г. в 05:30 минут (по МСК)).
4. Использовался один IP-адрес при подаче заявок на участие в аукционе (92.243.99.59) и при подаче ценовых предложений (127.0.0.1).

В письменных пояснениях, представленных ООО «М» в адрес УФАС по РА 21.01.2021г. (вх. №291) указало о том, что ООО «АМ МСК» было создано по инициативе и под контролем С. (единственного участника, директора ООО «М»). В подтверждение было приложено Соглашение о порядке управления и некоторых особенностях осуществления текущей деятельности в ООО «АМ МСК» от 12.01.2021г. (далее – Соглашение), который по своей природе является корпоративным договором. В силу данного Соглашения ООО «АМ МСК» принадлежит С. и будет находиться под его полным управленческим и корпоративным контролем. В соответствии с п. 2.1 Соглашения осуществление всей полноты организационно-распорядительных функций директора ООО «АМ МСК» возлагается на С., права и обязанности Д. (директор, единственный участник ООО «АМ МСК») не будут превышать объем прав и обязанностей Д. по должности руководителя отдела продаж ООО «М». Пункт 2.2 Соглашения наделяет правом С., независимо от занятия каких-либо должностей и/или вхождения в состав органов управления, давать директору ООО «АМ МСК» обязательные для исполнения распоряжения по всем вопросам финансово-хозяйственной деятельности ООО «АМ МСК». При этом Д. сохраняет статус единственного участника и директора ООО «АМ МСК», действуя в этом качестве в рамках поручений С. и ограничениями, устанавливаемыми данным Соглашением. Д. ограничивается в принятии мер, которые входят в компетенцию единоличного исполнительного органа, выражающиеся в виде текущей хозяйственной деятельности, а также в области трудовых отношений. Таким образом, ООО «АМ МСК» находится под полным контролем ООО «М» и в частности его директора С., что подпадает под норму статьи 11 Закона о защите конкуренции (ч. 7 статьи 11 ФЗ №135).

Вместе с тем, согласно п. 2 ст. 67.2 Гражданского Кодекса РФ корпоративный договор не может обязывать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества, определять структуру органов общества и их компетенцию. Условия корпоративного договора, противоречащие указанному ранее правилу, считаются ничтожными.

В Соглашении прямо ограничиваются компетенции директора ООО «АМ МСК», которые переходят директору ООО «М» С., также в Соглашении определяется структура органа ООО «АМ МСК», так С., не входя в состав органа управления Общества, дает директору ООО «АМ МСК» обязательные для исполнения распоряжения.

Также статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998г. №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – ФЗ №14) установлено, что в качестве единоличного исполнительного органа общества может выступать только физическое лицо, за исключением случая, предусмотренного статьей 42 данного Федерального закона. Статьей 42 ФЗ №14 устанавливается передача обществом осуществления полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему.

Таким образом, представленное ООО «М» и ООО «АМ МСК» Соглашение не может свидетельствовать об осуществлении С. функций исполнительного органа ООО «АМ МСК», т.е. являться документом, свидетельствующим о наличии контроля по основанию пункта 2 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Об этом также свидетельствует пункт 28 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 04.03.2021 №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» - в силу положений части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, по общему правилу, положения данной статьи не применяются в отношении соглашений между субъектами, входящими в одну группу лиц согласно статье 9 Закона о защите конкуренции, при условии, что одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. При этом контроль должен осуществляться в одной из форм, указанных в части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции. При доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным статьей 9 Закона о защите конкуренции, тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами.

При участии в электронном аукционе Общества номинально признаются конкурентами, которые самостоятельными действиями исключают или ограничивают возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара (воздействовать на итоги определения победителя).  

Напротив, представленные пояснения и соглашение только подтверждают факт наличия договоренностей между ответчиками о единой модели поведения на торгах с целью заключения контракта.

По сведениям ФНС России, а также информации, имеющейся в материалах дела, аффилированность хозяйствующих субъектов по сотрудникам и руководителям не установлена (высшим органом управления организаций являются единоличные исполнительные органы в лице директоров: ООО «АМ МСК» - Д. со 100% долей участия в уставном капитале организации, ООО «М» - С. со 100% долей участия в уставном капитале организации). Согласно пунктам 8.1 Устава ООО «М», 9.1 Устава ООО «АМ МСК» единоличным исполнительным органом Обществ является директор. Директорами Обществ являются соответственно Д. и С.

В соответствии с ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции положения данной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого  хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем в данной статье, в статьях 11.1 и 32 данного Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Указанный перечень действий, подпадающий под понятие контроля, при наличии которых хозяйствующим субъектам предоставлен иммунитет в отношении антиконкурентных соглашений, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Исходя из буквального толкования нормы статьи 11 Закона № 135-ФЗ, следует признать, что хозяйствующие субъекты, не отвечающие признакам группы лиц, установленных частью 8 данной статьи, не освобождены от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 данного Закона. Такого основания контроля, как заключение договора, позволяющего одному юридическому лицу давать другому хозяйствующему субъекту обязательные для исполнения указания, норма части 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ не содержит.

В письменных пояснениях ООО «М» (от 15.02.2022г. вх. №505) указало, что имеется судебная практика, признающая наличие подконтрольной группы лиц при заключении соглашений/договоров, направленных на оказание управленческих услуг (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.07.2021г. №Ф04-4341/2021 по делу №А75-15776/2020; постановление Арбитражного суда Уральского округа от 23.06.2020г. №Ф09-3142/20 по делу №А50-27524/2019; постановление Арбитражного суда Московоского округа от 07.12.2017 №Ф05-17548/2017 по делу №А40-31171/17-130-280). Так, в предоставленных ООО «М» судебных решениях идет речь об установлении группы лиц по части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, что противоречит частям 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Перечисленные в части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции признаки определения группы лиц, обусловлены целью установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и наличия у него рыночной власти на том или ином товарном рынке, оценки возможности этим лицом проводить на рынке единую коммерческую политику и его влияние на состояние конкуренции, а также контроль за экономической концентрацией.     

Установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц (ч. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции).

В свою очередь, часть 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции содержит только 2 критерия отнесения хозяйствующих субъектов к группе лиц применительно к статье 11 Закона о защите конкуренции. Хозяйствующие субъекты, не отвечающие признакам группы лиц, установленных частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, не освобождены от соблюдения запретов, установленных частью 1 данной статьи.

Соответственно, отсутствуют основания для применения части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Как следует из пояснений, полученных от представителей сторон в процессе рассмотрения дела, в ходе проведения электронного аукциона от имени обеих организаций ценовые предложения посредством автоматизированной системы направлял Д., действовавший по поручению и в интересах С. Участие в аукционе двух хозяйствующих субъектов объясняется предотвращением возможных технических сбоев, которые могли бы помешать подаче или поступлению в систему ценовых предложений одним из Обществ. Участие ООО «АМ МСК» было резервным. Д. от обеих организаций применил автоматическую систему торгов «Автоторги». В системе был задан параметр минимального снижения цены - до 17 040 000 рублей. Ценовые предложения выполнялись программой в автоматическом режиме, в итоге было сделано 4 шага в течение нескольких секунд, в результате чего цена была снижена до 17 040 500 руб. 00 коп. график подачи предложений:

16.07.2021 05:30 - 17 213 500 - ООО «М»;

16.07.2021 05:30 - 17 127 000 - ООО «АМ МСК»;

16.07.2021 05:30 - 17 100 000 - ООО «АМ МСК»;

16.07.2021 05:30 - 17 040 500 - ООО «М».

Согласно предоставленным Министерством здравоохранения Республики Алтай коммерческим предложениям, поступившим в их адрес от третьих лиц, были представлены следующие предложения по цене на заявленный товар – 17 400 000 (ООО «КЦ»), 17 200 000 (ООО «А-М»), 17 300 000 (ООО «М»). ООО «М» коммерческое предложение в адрес Министерства здравоохранения Республики Алтай не направляло. Незначительное снижение НМЦК (согласно ответу представителей ООО «М» от 04.04.2022г. вх. №1728) обусловлено тем, что начальная цена контракта сформирована с незначительным отклонением от коммерческих предложений поставщиков. Так, рекомендуемая цена производителя данного товара (ООО «КЦ») составляет 16 903 921,00 рублей, стоимость доставки транспортной компанией составит 114 966 рублей. Исходя из данных цен Общества и определили минимальную цену для заключения контракта.   

 Действующее законодательство Российской Федерации относит аукцион к одной из форм торгов. Торги - это универсальная модель приобретения различного рода прав.

Торги выступают специальной юридической процедурой, опосредующей процесс предоставления какого-либо права, включая право на заключение контракта.

Сущность предназначения торгов определяется:

- субъективным юридически значимым интересом одного лица устроить соревнование по заранее определенным правилам между двумя и более лицами (претендентами) с тем, чтобы только лишь одному из них предоставить особое право на заключение такого контракта, одновременно выявив наиболее предпочтительные его условия;

- наличием двух и более претендентов, желающих заключить данный договор и готовых к состязательности (соперничеству) друг с другом.

Состязательность (соперничество) - главенствующий признак любых торгов, объективно определяющий их сущность. В отсутствие состязательности торги утрачивают всякий смысл.

Согласно статье 6 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) обеспечение конкуренции и эффективность закупок являются основополагающими принципами контрактной системы в сфере закупок.

В соответствии со статьей 8 Закона о контрактной системе осуществление закупок должно быть основано на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Таким образом, Закон о контрактной системе предполагает, что между участниками закупок должна быть добросовестная ценовая и неценовая конкуренция в целях наиболее эффективного удовлетворения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с правовой позицией, сформулированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 №9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.

Согласно разъяснению Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3) факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и на основании совокупности косвенных доказательств.

Пункт 24 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 04.03.2021г. №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» предусматривает, что судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участникам. Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами.

Относительно того, является ли достигнутый уровень снижения цены обычным для торгов в отношении данного вида товара, Комиссией УФАС по РА установлено, что в ЕИС закупки имеется закупка №2711600106019000404 (контракт № Ф.2019.8449054). Заказчиком являлось Государственное учреждение здравоохранения «Новомосковская городская клиническая больница», объектом закупки являлись 2 операционных микроскопа OPMI Vario 700 с принадлежностями. Контракт по данной закупке был заключен с ООО «КЦ» по цене 15 575 899,59 рублей (цена одного микроскопа – 7 787 949,795 рублей). В данном случае, стоимость операционных микроскопов существенно отличается от той цены по которому был заключен контракт. Таким образом, нельзя утверждать о достижении ООО «М» (как победителя аукциона) обычной цены, которая применима в отношении определенных видов товаров (в нашем случае операционных микроскопов OPMI Vario 700 с принадлежностями).

Признаки осуществления единой стратегии ответчиками по делу не отрицается.

Извлечение выгоды из применения единой стратегии состоит в том, что одним из Обществ с минимальным снижением НМЦК заключен контракт с заказчиком.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016).

Поведение ООО «АМ МСК» и ООО «М» на торгах свидетельствует о наличии заранее оговоренного единообразного поведения указанными лицами в ходе вышеуказанного электронного аукциона: при участии в аукционе Общества использовали идентичные названия файлов, предоставляемых в составе первой и второй части заявок (документы «1ЧЗ» и «ПЧЗ», «Соответствие_СМП» и «Соответствие_СМП АММСК», «Декларация страны» и «Декларация стран»); один IP-адрес при подаче заявок и ценовых предложений (92.243.99.59 – при подаче заявок на участие); идентичность времени подачи ценовых предложений (20:48 и 20:45 – время подачи заявок на участие); с минимальным шагом аукциона участники достигли снижения цены близкого к минимальному, в результате чего снижение по аукциону составило 1,5% НМЦК (шаг ценовых  предложений составил 0,5%); каждым участником было сделано только 2 минимальных шага.

Сторонами при участии на аукционе был использован штатный сервис торговой площадки РТС-тендер «Автоторги». Автоторги были включены с параметром минимальная цена для остановки 17 040 000 руб. Параметры одинаковы для ООО «М» и ООО «АМ МСК». При проведении аукциона первое предложение фактически было сделано ООО «М». Фактически заявки от обоих Обществ подавал Д. с одного компьютера, действуя при этом в интересах С. При этом, согласно предоставленным скриншотам, «шаг» торгов аукционного робота составил 86500 руб. (0,5% от НМЦК).

Аукционный робот - опционный (специальный программный модуль) функционал личного кабинета участников аукциона на электронной площадке, позволяющий на основании электронного документа-поручения с настройками аукционного робота, заполненного и подписанного ЭП участника, автоматическую подачу ценовых предложений на конкретном электронном аукционе от имени участника аукциона до заданного таким участником предела ценового предложения.

В рамках рассматриваемого Комиссией УФАС по Республике Алтай аукциона, ООО «М» и ООО «АМ МСК» использовались аукционные роботы, встроенные в интерфейс электронной торговой площадки ООО «РТС-тендер». Согласно информации, размещенной на сайте ООО «РТС-тендер», сервис «Автоторги» позволяет экономить время, осуществляя автоматическую подачу ценовых предложений (в том числе, находясь оффлайн). Пользователь заполняет два обязательных параметра: 1. Предел автоматического снижения цены (цена до которой автоматически будут подаваться предложения от участника); 2. Шаг торгов в валюте аукциона (величина, на которую автоматически подаваемое ценовое предложение будет ниже текущего минимального предложения).

Комиссией УФАС по РА установлено, что ООО «М» и ООО «АМ МСК» еще до начала проведения электронного аукциона определили одинаковую для обоих Обществ величину, до которой они снизят НМЦК.  

Факт реализации картельного соглашения и его цель подтверждаются также письменными пояснениями ООО «М», представленными в Управление, согласно которым подтверждено, что С. уполномочен на ведение бизнеса ООО «АМ МСК» и единолично принимал решение об участии в данном аукционе, о победителе данного аукциона, о стоимости контракта при том, что Д. работает в ООО «М» в должности коммерческого директора и по совместительству директором ООО «АМ МСК».

Все участники аукциона, признанные соответствующими требованиям закупочной документации, при участии в торгах на право заключения контракта являются между собой конкурентами.

Пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет конкуренцию как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

ООО «М» и ООО «АМ МСК» путем совместного участия и поддержания цены в электронном аукционе намеренно устранили то соперничество, которое направлено на выявление победителя аукциона.

Заключенное Соглашение является подтверждением наличия устойчивых связей между указанными Обществами, их участия в электронном аукционе в качестве формальных конкурентов, намеренного поведения каждого Общества на торгах с целью достижения определенной цели (поддержания максимально высокой цены на торгах), их заведомой осведомленности о будущих действиях друг друга, что свидетельствует о заключении ООО «АМ МСК» и ООО «М» антиконкурентного соглашения.

Комиссией УФАС по РА Соглашение от 12.01.2021г. оценивается как дополнительное доказательство заключения антиконкурентного соглашения.

Относительно доводов ООО «М» об отсутствии конкуренции в действиях обществ, ввиду отсутствия иных участников, Комиссия УФАС по РА приходит к выводу, что даже в отсутствие иных участников аукциона при добросовестном поведении на торгах ООО «М» и ООО «АМ МСК» на основе принципа состязательности, могло и должно было произойти снижение максимальной цены аукционов до суммы, которую каждое Общество определяло бы самостоятельно, исходя из особенностей своей финансово-хозяйственной деятельности, а не одним лицом в отношении двух хозяйствующих субъектов.  

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ последствиям.

В связи с чем, Комиссия УФАС по РА приходит к выводу, что в действиях ООО «М» и ООО «АМ МСК» выраженных в заключении и исполнении антиконкурентного соглашения при участии в электронном аукционе №…2287 на «Поставку медицинских изделий, ввод в эксплуатацию медицинских изделий, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинские изделия (Микроскоп операционный)», усматриваются признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».