База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 028/05/18-265/2023

«15» мая 2023 года г. Благовещенск

Комиссия Амурского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Председатель Комиссии: Горячева Наталья Васильевна, заместитель руководителя Амурского УФАС России,

члены Комиссии: Пожидаева Анна Викторовна – ведущий специалист-эксперт отдела товарных рынков и рекламы Амурского УФАС России, Фадеева Светлана Константиновна - специалист-эксперт указанного отдела;

рассмотрев дело № 028/05/18-265/2023, возбужденное в отношении рекламораспространителя Общества с ограниченной ответственностью «Финансовые продажи и сервис» (ОГРН: 1157746885086, ИНН: 7722340986, дата регистрации: 28.09.2015, юридический адрес: вн.тер.г. муниципальный округ Тверской, г. Москва, ул. Новослободская, д. 20, помещ. подвал № 0, помещ. 12) (далее также – Общество, ООО «ФПС»)

по факту распространения информации в виде телефонного звонка на абонентский номер +7(985)026-26-36 с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон «О рекламе»),

в отсутствие законного представителя (защитника) юридического лица, уведомленного надлежащим образом о рассмотрении дела (Обществом заявлено ходатайство (вх. от 10.05.2023 № 792-ЭП/23) о рассмотрении дела в отсутствие представителей ООО «Финансовые продажи и сервис»),

УСТАНОВИЛА:

В Амурское УФАС России 14.03.2023г. поступило обращение физического лица (вх. от 14.03.2023 № 952-э), направленное из ФАС России, о признаках нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее также – Закон «О рекламе»), что выразилось в получении заявителем на телефонный номер +7(985)026-26-36 13.03.2023г. в 13:56 с номера +7(906)047-28-23 путем входящего звонка рекламной информации следующего содержания:

Оператор: Здравствуйте! Дмитрий Владимирович?

Заявитель: Да. Добрый день!

Оператор: Меня зовут Елена, я являюсь официальным партнером «Альфа-Банка». Вам удобно сейчас разговаривать?

Заявитель: Да, удобно.

Оператор: Спасибо! Мы сейчас связываемся с ИП и ООО действующими, предоставляем информацию по открытию расчетного счета, как резервного. Могли бы рассказать более подробно, возможно было бы полезно в дальнейшем и отправить информацию на почту.

Заявитель: Я согласие на телефонный звонок давал где-то?

Оператор: Вы имеете ввиду на этот телефонный звонок?

Заявитель: Да.

Оператор: Но мы просто связываемся с предложением, если Вам не удобно, можем Вас не отвлекать сейчас.

Заявитель: Вы меня уже отвлекли. Данное обращение...

По своему содержанию и целям распространения данная информация отвечает законодательному определению «реклама», согласно которому рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама может иметь целевую аудиторию, к которой относятся некие лица, для которых в первую очередь предназначена такая информация. Однако направленность рекламы на неопределенный круг оценивается лиц исходя из выбранного способа и средства распространения рекламы, а также содержания самой рекламной информации. Если рекламная информация представляет интерес и доступна также и иным лицам, не только входящим в ее целевую аудиторию, то направленность такой рекламы выходит за пределы целевой аудитории и относится к неопределенному кругу лиц.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона «О рекламе», объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, квалификация информации как рекламы либо иного рода информации зависит от совокупности направленности и содержания сути сведений, приведенных в такой информации.

По мнению специалистов ФАС России, если информация отвечает признакам рекламы и имея некую целевую аудиторию (например, клиенты компании, зрители телеканала, прохожие определенной территории), формирует интерес у неопределенного круга лиц, соответственно, выходит за пределы своей целевой аудитории, такая информация является рекламой и подпадает под регулирование Закона «О рекламе».

Рассматриваемая информация, полученная заявителем на телефонный номер +7(985)026-26-36 13.03.2023г. в 13:56, может расцениваться как рекламная, поскольку направлена на привлечение внимания к услугам компании «Альфа-Банка» и продвижение их услуг на рынке.

На основании части 1 статьи 18 Закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Закона «О рекламе» в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей телефон поступил соответствующий рекламный звонок.

Закон «О рекламе» не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон «О связи»):

электросвязь – любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35);

абонент – пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

В рамках рассмотрения обращения Амурским УФАС России был направлен запрос оператору связи – ПАО «Вымпел-Коммуникации» (исх. от 15.03.2023г. № 03-921-э) о предоставлении сведений о владельце телефонного номера +7(985)026-26-36 и детализации входящих звонков за 13.03.2023г., а также номера, с которого осуществлялась рассылка рассматриваемой информации: +7(906)047-28-23.

Согласно представленной оператором связи информации (вх. от 29.03.2023 № 468) абонентский номер +7(985)026-26-36 принадлежит заявителю, обратившемуся в ФАС России.

Также ПАО «Вымпел-Коммуникации» предоставило сведения о принадлежности абонентского номера +7(906)047-28-23, с которого был осуществлен звонок, действующему юридическому лицу – Обществу с ограниченной ответственностью «Финансовые продажи и сервис» (ОГРН: 1157746885086, ИНН: 7722340986, дата регистрации: 28.09.2015, юридический адрес: вн.тер.г. муниципальный округ Тверской, г. Москва, ул. Новослободская, д. 20, помещ. подвал № 0, помещ. 12) по договору об оказании услуг связи «Билайн» от 15.03.2021 № 788357324.

10.04.2023г. ПАО «Вымпел-Коммуникации» дополнительно к ответу от 29.03.2023 представил детализацию соединений абонента номера +7(985)026-26-36 (вх. от 10.03.2023 № 212/23), согласно которому заявитель 13.03.2023г. в 13:56 действительно получил входящий звонок с номера +7(906)047-28-23, продолжительностью 48 сек., что соответствует длительности приложенной заявителем записи телефонного разговора.

Факт поступления звонка подтверждается аудиозаписью на момент осуществления звонка и детализацией по абонентскому номеру.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона «О рекламе» ответственность за нарушение части 1 статьи 18 указанного закона несет рекламораспространитель.

Таким образом, на момент рассмотрения обращения в действиях ООО «Финансовые продажи и сервис» (далее – Общество, ООО «ФПС»), являющегося в данном случае рекламораспространителем, усматривается наличие признаков нарушения части 1 статьи 18 Закона «О рекламе».

Определением Амурского УФАС России от 11.04.2023 № АД/139/23 в отношении ООО «Финансовые продажи и сервис» возбуждено производство по делу № 028/05/18-265/2023 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и назначено на 11.05.2023г. в 13 часов 00 минут.

Обществом на определение Амурского УФАС России о возбуждении дела (исх. от 11.04.2023 № АД/139/23) представлены возражения (исх. от 04/05/2023г. № 04, вх. от 10.05.2023 № 792-ЭП/23), согласно которым рассматриваемая информация не может расцениваться как рекламная, поскольку информация по объектам рекламирования не доводилась до абонента.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рассматриваемая информация, которая доводилась до сведения Заявителя посредством телефонного звонка на мобильный телефон +7(985)026-26-36, является рекламой, поскольку отвечает всем квалифицирующим признакам рекламы:

1. Информация распространена в форме сообщения по сети электросвязи, а именно посредством использования телефонной связи.

Согласно п. 35 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

2. Объектом рекламирования является товар (продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (подп. 2-3 статьи 3 Закона о рекламе).

Объектом рекламирования в рассматриваемом случае выступают финансовые услуги, а именно услуги по привлечению клиентов для заключения договора банковского счета, договора эквайринга и т.д.

3. Информация была адресована неопределенному кругу лиц-пользователей связи и является неперсонифицированной, поскольку невозможно определить заранее, какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации. Не может быть определен и конкретный субъект правоотношений, возникающих по поводу реализации объекта рекламирования. Информация, представленная в телефонных разговорах заявителям, не обращена к конкретному потребителю, из текста бесед не следует, что они были адресованы каким-либо определенным лицам.

Сведения не носят персонализированного характера, представляют интерес для неопределенного круга лиц.

При осуществлении звонка в тексте рекламы присутствует имя лица, на восприятие которого направлена распространенная информация.

Однако Амурское УФАС России приходит к выводу, что обращение к абоненту в данном случае не является фактором, определенно идентифицирующим получателя распространяемой информации. Подобное обращение к потенциальному клиенту является нормальным общепринятым поведением в обществе, соответствующим правилам обычного и делового этикета и лишь свидетельствует о клиентоориентированной направленности деятельности рекламораспространителя при продвижении своей продукции на рынке.

При этом в случае доведения посредством звонка информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Доведенная до сведения заявителя информация не относится к категории той информации, на которую Закон о рекламе не распространяет свое действия в соответствии с частью 2 статьи 3 Закона о рекламе. В частности, она не является справочно-информационным и аналитическим материалом (обзором внутреннего и внешнего рынков, результатом научных исследований и испытаний), не имеющим в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Таким образом, Амурским УФАС России установлено, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В силу договора возмездного оказания услуг № б/н от 04.03.2019, заключенного между АО «Альфа-Банк» (далее - Банк), в лице руководителя направления по развитию отношений с ключевыми партнерами Ревунова М.С. (действующего на основании доверенности № 5/917Д от 14.02.2018) и ООО «Оптимерч сервис» (в дальнейшем «Исполнитель»), в лице генерального директора Долиняна В.С., Исполнитель оказывает Банку следующие услуги по привлечению клиентов – юридических лиц, ИП, физических лиц, занимающихся частной практикой – для заключения договора банковского счета, договора эквайринга, договора Альфа-касса и т.д.

Так, в силу пункта 7.2. Исполнитель гарантирует, что он получил согласие потенциальных Клиентов, сведения которых передаются Банку в рамках настоящего Договора, на получение рекламной рассылки от Банка.

В случае предъявления Банку любыми третьими лицами претензий, исков или иных требований, связанных с несоблюдением Исполнителем гарантий, указанных выше, Исполнитель обязуется урегулировать указанные требования своими силами и за свой счет, несет всю ответственность за такие нарушения и возмещает Банку все возникшие в результате этого убытки – в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения письменного требования об их оплате от Банка.

Также следует обратить внимание, что организация ООО «ФПС» меняла название, до 27.03.2019 она называлась ООО " Оптимерч сервис" с сохранением ИНН 7722340986.

Распространяемое ООО «ФПС» информация является рекламой, так как обзвон осуществляется всех клиентов с шаблонной рекламной информацией.

На основании изложенного Комиссия Амурского УФАС России приходит к выводу, что рассматриваемая информация является рекламой, распространенной неограниченному кругу лиц, имела целью формирование и поддержание интереса к услугам АО «Альфа-Банк», в лице ООО «ФПС» и его продвижению.

По мнению ООО ФПС» распространение рассматриваемой рекламы происходило с согласия абонента. При осуществлении звонка абоненту предполагается получение согласия на доведение информации (рекламы) в начале разговора после представления представителя. Представитель задал вопрос абоненту:

«- Здравствуйте!........?

- Да. Добрый день!

- Меня зовут …., я являюсь официальным партнером «Альфа-Банка». Вам удобно сейчас разговаривать?

- Да, удобно.

- Спасибо! Мы сейчас связываемся с ИП и ООО действующими, предоставляем информацию по открытию расчетного счета, как резервного. Могли бы рассказать более подробно, возможно было бы в дальнейшем и отправить информацию на почту….».

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера +7(985)026-26-36, согласие на получение рекламы он не давал. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

При этом, представленные ООО «ФПС» пояснения о том, что данный звонок не является рекламный, не находят своего подтверждения ввиду того, в части уточнения информации о наличии ответа на вопрос: «удобно ли вам сейчас разговаривать», не означает, что заявитель дал согласие на получение информации рекламного характера.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ) согласие абонента может быть выражено в любой форме, однако такая форма согласия должна быть достаточной для идентификации такого согласия и подтверждения волеизъявления лица на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (см. абзац четвертый п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ).

В Постановлении Пленума ВАС РФ указано, что согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений Постановления Пленума ВАС РФ позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Документы, подтверждающие в рассматриваемом случае наличие согласия со стороны заявителя на получение спорной рекламы рекламораспространителем не представлены.

К указанным пояснениям приложены:

- копия договора возмездного оказания услуг № б/н от 04.03.2019, заключенного между АО «Альфа-Банк» (Банк), в лице руководителя направления по развитию отношений с ключевыми партнерами Ревунова М.С. (действующего на основании № 5/917Д от 14.02.2018) и ООО «Оптимерч сервис» (в дальнейшем «Исполнитель»), в лице генерального директора Долиняна В.С.;

- копия приказа № 13-22 от 13.07.2022 о продлении полномочий генерального директора Долинян В.С.;

- свидетельство о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту ее нахождения от 28.09.2015;

- копия устава ООО «ФПС», утвержденного Решением единственного участника от 20.08.2019. В соответствии с Уставом одним из предметов деятельности (п. 4.3. статьи 4) является рекламная деятельность.

Доказательство предварительного согласия абонента +7(985)026-26-36 на получение рекламной информации ни от АО «Альфа-Банк», ни от ООО «ФПС» в антимонопольный орган не представлено, в связи с чем рассматриваемую рекламную информацию надлежит считать, как направленную абоненту с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона «О рекламе».

Суммируя вышеизложенное в действиях ООО «ФПС» усматриваются признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона «О рекламе».

Комиссия по рассмотрению дела № 028/05/18-265/2023 была назначена на 11.05.2023 в 13 часов 00 минут (по амурскому времени).

ООО «ФПС» определением о возбуждении дела № 028/05/18-265/2023 (исх. от 11.04.2023 № АД/139/23) был уведомлен о возможности дистанционного участия в заседании Комиссии Амурского УФАС России, однако Обществом заявлено ходатайство (исх. от 04.05.2023, вх. от 10.05.2023 № 792-ЭП/23) о рассмотрении дела в отсутствие представителей ООО «ФПС».

Так, Комиссия Амурского УФАС России приходит к выводу о наличии вины в действиях ООО «ФПС в распространении рекламной информации без предварительного согласия получателя такой информации ввиду следующего.

Доведенная до сведения заявителя информация не относится к категории той информации, на которую Закон о рекламе не распространяет свое действия в соответствии с частью 2 статьи 3 Закона о рекламе. В частности, она не является справочно-информационным и аналитическим материалом (обзором внутреннего и внешнего рынков, результатом научных исследований и испытаний), не имеющим в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Таким образом, Комиссия Амурского УФАС России полагает, что в данном случае спорный звонок, в совокупности всех обстоятельств по делу, направлен на привлечение внимания клиента, на совершение заключения договора и размещения рекламы.

Документы, подтверждающие в рассматриваемом случае наличие согласия со стороны заявителя на получение спорной рекламы рекламораспространителем не представлены.

На основании изложенного Амурское УФАС России полагает, что ООО «Финансовые продажи и сервис» является рекламораспространителем рекламы, поступившей на телефонный номер +7(985)026-26-36 в виде звонка 13.03.2023 в 13:56 с номера +7(906)047-28-23, с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Административная ответственность за нарушение нарушения части 1 статьи 18 Закона «О рекламе» предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь пунктами 42-48, 54 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922, Комиссия

РЕШИЛА:

1) Признать ненадлежащей рекламу, распространенную в виде телефонного звонка 13.03.2023г. в 13:56 на номер +7(985)026-26-36 с абонентского номера +7(906)047-28-23 следующего содержания:

Оператор: Здравствуйте! Дмитрий Владимирович?

Заявитель: Да. Добрый день!

Оператор: Меня зовут Елена, я являюсь официальным партнером «Альфа-Банка». Вам удобно сейчас разговаривать?

Заявитель: Да, удобно.

Оператор: Спасибо! Мы сейчас связываемся с ИП и ООО действующими, предоставляем информацию по открытию расчетного счета, как резервного. Могли бы рассказать более подробно, возможно было бы полезно в дальнейшем и отправить информацию на почту.

Заявитель: Я согласие на телефонный звонок давал где-то?

Оператор: Вы имеете ввиду на этот телефонный звонок?

Заявитель: Да.

Оператор: Но мы просто связываемся с предложением, если Вам не удобно, можем Вас не отвлекать сейчас.

Заявитель: Вы меня уже отвлекли. Данное обращение...

поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

2) Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации «О рекламе» не выдавать.

3) Передать материалы дела № 028/05/18-265/2023 уполномоченному должностному лицу Амурского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение в полном объеме изготовлено 15.05.2023г.

Председатель Комиссии:		Н.В. Горячева
Члены Комиссии:
		А.В. Пожидаева
		С.К. Фадеева

Исп.Пожидаева А.В.

тел.8(4162)52-00-34; вн. 028-216