Решение №028/05/18/-34/2019 РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 028/05/18/-34/2019 от 18 июля 2019 г.
Текст документа
Сохранить как PDFРЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 028/05/18/-34/2019
«18» июля 2019 г. г. Благовещенск
Комиссия Амурского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председатель Комиссии: заместитель руководителя управления - начальник отдела Амурского УФАС России <…>,
члены Комиссии: <…>, ведущий специалист-эксперт отдела товарных рынков и рекламы Амурского УФАС России, <…>, ведущий специалист-эксперт Амурского УФАС России,
рассмотрев дело № 028/05/18/-34/2019 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», далее – Закон «О рекламе») при распространении рекламы посредством телефонной связи без предварительного согласия абонента,
в отсутствие:
представителей лиц, в действиях которых усматриваются признаки нарушения законодательства о рекламе:
- общества с ограниченной ответственностью «СМС-ЦЕНТР» (далее ООО «СМС-ЦЕНТР»), ОГРН: 1117746756489, дата присвоения ОГРН: 26.09.2011, ИНН: 7724805644, КПП: 770301001,123112, г. Москва, Набережная Пресненская, дом 12, офис А35, информация о надлежащем извещении о месте и времени рассмотрения дела в Амурском УФАС России отсутствует;
- общества с ограниченной ответственностью «Инновационные технологии» (далее - ООО «Инновационные технологии»), ОГРН: 1177746441840, дата присвоения ОГРН: 02.05.2017, ИНН: 7722397559, КПП: 771801001,107023, г. Москва, ул. Семеновская М., дом 9, строение 3, помещение XXV, КОМНАТА 1, извещено о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом;
- общества с ограниченной ответственностью «СМС Аэро» (ОГРН: 1155543029619, ИНН: 5507109692, КПП: 550301001, адрес места нахождения: 644099, Омская область, г. Омск, Набережная Тухачевского, дом 16, квартира, 37), информация о надлежащем извещении о месте и времени рассмотрения дела в Амурском УФАС России отсутствует;
- индивидуального предпринимателя Кузуб Владимира Сергеевича (ОГРНИП: 315784700199194, ИНН: 246010142944, дата присвоения ОГРНИП: 19.10.2015), извещен о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом;
представителей лица, располагающего сведениями:
ПАО «Вымпел-Коммуникации» (ОГРН: 1027700166636, дата присвоения ОГРН: 28.08.2002, ИНН: 7713076301, КПП: 771301001, место нахождения: 127083, г. Москва, ул. 8 Марта, дом 10, строение 14), извещено о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом;
-заявителя,
УСТАНОВИЛА:
Амурским УФАС России в ходе рассмотрения заявления физического лица (вх. №-4064-э от 26.12.2018) установлено, что 24.12.2018 в 10 часов 00 минут на номер Заявителя +7<…> с номера, имеющего буквенный идентификатор «vne-ramok», было направлено смс - сообщение с текстом следующего содержания: «Вау-студия vne-ramok.ru дарит вам портрет в подарок и 3 сертификата по 500 р к каждому заказу! Звоните 89118293994 или пишите в WhatsApp!». Заявитель указал, что своего согласия на получение смс-сообщений рекламного характера не давал.
Текст вышеназванного смс-сообщения, согласно пунктам 1-3 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», подпадает под понятие рекламы, поскольку адресован неопределенному кругу лиц и направлен на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и (или) поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона «О рекламе», распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона «О рекламе», рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Федерального закона «О рекламе».
В целях сбора доказательств, необходимых для определения наличия либо отсутствия признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, рассмотрения данного заявления по существу, оператору сотовой связи ПАО «Вымпел-Коммуникации» был направлен запрос (исх. № 03-04/06-э от 09.01.2019).
Согласно письменным пояснениям ПАО «Вымпел-Коммуникации» (вх. № 125 от 18.01.2019) следует, что абонентский номер <...> <…>, на основании заключенного договора о предоставлении услуг сотовой радиотелефонной связи Би+ № 16581982 от 24.03.2005 выделен Заявителю. Из информации, представленной ПАО «Вымпел-Коммуникации» (вх. № 118 от 17.01.2019) следует, что смс-сообщение на абонентский номер Заявителя +7<…> с телефонного номера, имеющий буквенный идентификатор «vne-ramok» направлено ООО «СМС-ЦЕНТР». ПАО «Вымпел-Коммуникации» представил копию договора об оказании услуг связи «Билайн» № 572561248 от 22.09.2015, заключенный между ПАО «Вымпел-Коммуникации» (Оператор) и ООО «СМС-ЦЕНТР» (Абонент). Из анализа раздела 4 договора «Обязанности и права Абонента», ООО «СМС-ЦЕНТР» (Абонент) обязан использовать Услуги исключительно для личных, семейных, домашних, внутрипроизводственных и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности и получением дохода. Не использовать телефонный номер для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок (не менее 100).
Согласно выписке ЕГРЮЛ, размещенной на официальном сайте ФНС России https://egrul.nalog.ru, следует, что основным видом деятельности ООО «СМС-ЦЕНТР» является «Деятельность в области связи на базе проводных технологий». Дополнительными видами деятельности являются: «Разработка компьютерного программного обеспечения, консультационные услуги в данной области и другие сопутствующие услуги», «Деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий, прочая», «Деятельность рекламная». ООО «СМС-ЦЕНТР» имеет лицензию на телематические услуги связи (комплекс услуг, которые оператор представляет клиентам в части электронных коммуникаций, с присвоением каждому из них кода идентификации (адреса), услуги телефонной и телеграфной связи не входят).
В целях сбора доказательств, необходимых для определения наличия либо отсутствия признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в действиях ООО «СМС-ЦЕНТР» 21.01.2019 в адрес Общества направлен запрос о предоставлении в срок до 04.02.2019 следующей информации (документов):
- на каком основании и в соответствии с какими нормативно-правовыми актами 24.12.2018 в 10 часов 00 минут на номер <...> <…> с номера имеющего буквенный идентификатор «vne-ramok», было направлено смс сообщение с текстом следующего содержания: «Вау-студия vne-ramok.ru дарит вам портрет в подарок и 3 сертификата по 500 р к каждому заказу! Звоните 89118293994 или пишите в WhatsApp!»;
- копию согласия абонента номера +7<…> на получение рекламы от ООО «СМС-ЦЕНТР» посредством смс-сообщений.
30.01.2019 ООО «СМС-ЦЕНТР» представило информацию о том, что смс рассылку на номер <...> <…> с номера, имеющего буквенный идентификатор «vne-ramok» направлено ООО «Инновационные технологии» в рамках договора № 297647 от 07.06.2017, заключенного между ООО «СМС-ЦЕНТР» и ООО «Инновационные технологии». ООО «СМС-ЦЕНТР» представил копию договора № 297647 от 14.08.2014, заключенного между ООО «СМС-ЦЕНТР» и ООО «Инновационные технологии». Предметом указанного договора (пункт 2.1) является оказание ООО «Инновационные технологии» следующих услуг: рассылка смс-сообщений на Мобильные терминалы Абонентов, прием смс-сообщений с Мобильных терминалов Абонентов через Сервис SMSC.RU в соответствии с Правилами предоставления услуг, действующими Тарифами ООО «СМС-ЦЕНТР», согласованными Сторонами и на основании Лицензии на право оказания телематических услуг связи № 95480 от 26.01.2012, выданной ООО «СМС-ЦЕНТР» Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций. ООО «СМС-ЦЕНТР» представило анкету «О согласии на получение информации по каналам связи (СМС рассылка) и обработку персональных данных» от имени Заявителя, телефон 8<…>, на получение информации об услугах рекламной компании Puro-cigar в виде смс-сообщений на указанный выше номер сотового телефона.
Таким образом, в ходе рассмотрения заявления, согласие Заявителя на получение рекламы с номера имеющего буквенный идентификатор «vne-ramok» в Амурское УФАС России не поступило, что послужило основанием для возбуждения дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (требований части 1 статьи 18 Закона «О рекламе»).
Определением о возбуждении дела № 028/05/18/-34/2019 от 21.02.2019 (исх. № 03-625/405-э) ООО «СМС-ЦЕНТР» и ООО «Инновационные технологии» привлечены в качестве лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе. В соответствии с указанным определением, рассмотрение дела № 028/05/18/-34/2019 назначено на 19.03.2019 в 11:00.
Лицу, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе - ООО «СМС-ЦЕНТР» необходимо было представить в Амурское УФАС России информацию о том, на каком основании, в нарушение раздела 4 договора об оказании услуг связи «Билайн» № 572561248 от 22.09.2015, заключенного между ПАО «Вымпел-Коммуникации» и ООО «СМС-ЦЕНТР», Общество предоставляет третьим лицам услуги смс-рассылки.
Лицу, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе - ООО «Инновационные технологии» необходимо было представить в Амурское УФАС России, в том числе, копию согласия абонента номера +7<…>на получение рекламы от ООО «Инновационные технологии» посредством телефонной связи.
Лицу, располагающему сведениями - ПАО «Вымпел-Коммуникации» необходимо было представить в Амурское УФАС России документы (сведения) о том, имеет ли право ООО «СМС-ЦЕНТР» в соответствии с договором об оказании услуг связи «Билайн» № 572561248 от 22.09.2015 заключать договоры с третьими лицами на рассылку смс-сообщений с номера, имеющего буквенный идентификатор «vne-ramok», предназначенного, согласно вышепоименованному договору, для личных, семейных, домашних, внутрипроизводственных и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности и получением дохода, который не может использоваться для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок (не менее 100).
ООО «СМС-ЦЕНТР» письменно (вх. № 803 от 12.03.2019) сообщило, что сообщения отправлялись в рамках Дополнительного соглашения № 1 от 22 сентября 2015 года к Договору № 572561248 от 22 сентября 2015 года.
ПАО «Вымпел-Коммуникации» представило (вх. № 836 от 15.03.2019) Дополнительное соглашение № 2 от 01 октября 2017 года к Договору об оказании услуг связи «Билайн» № 572561248 от 22 сентября 2015 года. ПАО «Вымпел-Коммуникации» сообщило, что согласно пункту 1.1. данного дополнительного соглашения «Оператор предоставляет Абоненту услуги доступа к программно-аппаратному комплексу Оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений», при этом согласно пункта 4.2. Соглашения «Абонент осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех Пользователей, которые предоставили Абоненту или Партнерам свое предварительное согласие на получение рекламы». ПАО «Вымпел-Коммуникации» представило анкету «О согласии на получение информации по каналам связи (СМС рассылка) и обработку персональных данных» от имени Заявителя, телефон 8<…>, на получение информации об услугах рекламной компании Puro-cigar в виде смс-сообщений на указанный выше номер сотового телефона.
Комиссией Амурского УФАС России 19.03.2019 на рассмотрении дела № 028/05/18/-34/2019 сделан вывод о том, что копия согласия Заявителя на получение информации об услугах рекламной компании Puro-cigar не может быть принята в доказательство получения надлежащего предварительного согласия абонента на получение рекламы, поскольку согласие дано только на распространение информации от компании Puro-cigar (акциях, скидках). Согласно общедоступной информации, размещенной в интернете, компания Puro-cigar является табачным интернет магазином, размещенным на сайте https://puro-cigars.ru/, на котором предлагается табачная продукция и аксессуары для курения. На сайте https://www.vne-ramok.ru/ размещена информация арт – студии «ВНЕ-РАМОК», на котором предлагается изготовление портретов в различной технике (акварель, карандаш, уголь, сухая кисть, пастель). Таким образом, смс с текстом «Вау-студия vne-ramok.ru дарит вам портрет в подарок и 3 сертификата по 500 р к каждому заказу! Звоните 89118293994 или пишите в WhatsApp!» не имеет отношения к услугам табачного интернет магазина.
В связи с отсутствием пояснений ООО «Инновационные технологии», а также сведений о его надлежащем извещении о дате и времени рассмотрения дела № 028/05/18/-34/2019, в соответствии с пунктами 27, 30, 34 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508, Комиссия Амурского УФАС России 19.03.2019 определила рассмотрение дела № 028/05/18/-34/2019 отложить, продлить, назначить к рассмотрению на 30.04.2019 в 12:00 час.
ООО «Инновационные технологии» письменно (вх. № 1345-э от 05.04.2019) сообщило, что ООО «Инновационные технологии» не является изготовителем и распространителем рекламных СМС-сообщений, а предоставляет технический Сервис, с помощью которого, клиенты ООО «Инновационные технологии» могут осуществлять рассылки СМС-сообщений тем абонентам подвижной связи, телефоны которых они самостоятельно указывают при осуществлении рассылки. Отправка сообщения на мобильный телефон +7<…> 24.12.2018 в 10 часов 00 мин с номера, имеющего буквенный идентификатор «vne-ramok» в виде СМС-сообщения следующего содержания: «Вау-студия vne-ramok.ru дарит вам портрет в подарок и 3 сертификата по 500 р к каждому заказу! Звоните 89118293994 или пишите на WhatsApp» осуществлялась контрагентом ООО «Инновационные технологии» по Договору о предоставлении услуг № ИН-71/17 от 01.07.2017 (далее - Договор) Обществом с ограниченной ответственностью «СМС Аэро» (ИНН 5507109692). При выполнении рассылок СМС-сообщений проверяется факт согласия получения сообщений абонентом, то есть лицом, который идентифицируется определенным номером мобильной связи, указанным в Согласии на получение сообщений (согласно ст.18 ФЗ «О рекламе»). Следовательно, наличие Согласия на получение СМС-сообщения на указанный номер мобильной связи является достаточным условием выполнения рассылки. Рассылка сообщений при таких условиях не будет являться нарушением положений законодательства РФ о рекламе. Согласно условиям Договора, Общество с ограниченной ответственностью «СМС Аэро» обязуется обеспечить получение от абонентов, которым планируется отправка сообщений, согласия на получение таких сообщений, а также по первому требованию и в кратчайшие сроки предоставлять ООО «Инновационные технологии» подтверждение наличия согласий абонентов на получение СМС-сообщений (п. 3.2.3, 3.2.5. Договора). В соответствии с п. 3.2.5. Договора ООО «Инновационные технологии» направило запрос в адрес ООО «СМС Аэро» с требованием провести проверку по факту отправки сообщения, указанного в Определении и предоставить подтверждение наличия согласия Абонента (номер <...> <…>) на получение сообщения, указанного в Определении. В ответ ООО «СМС Аэро» предоставило Анкету, в которой заявитель (+7<…>) дает свое согласие компании Puro-cigar на получение информации в виде смс-сообщений об услугах, акциях, скидках и любой возможной информации, а также выражает свое согласие на обработку персональных данных. В связи с тем, что рассылка СМС-сообщений производилась клиентом ООО «СМС Аэро» самостоятельно, а ООО «Инновационные технологии» лишь предоставляло доступ к Сервису для осуществления рассылки, соответственно не проверяло, не модерировало сообщения, а также не формировало список абонентских номеров для рассылки, не участвовало в определении получателя (круга получателей), а выполняло лишь техническую функцию, то в соответствии частью 7 ст. 3 Закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 ст. 18 Закона «О рекламе» несет рекламораспространитель. Согласно п. 7 ст. 3 Закона «О рекламе», рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. В силу ст. 3 Закона «О рекламе» рекламораспространителем является Общество с ограниченной ответственностью «СМС Аэро». ООО «Инновационные технологии» проведены мероприятия по блокировке сообщений на абонентский номер +7 <…>.
Определением Амурского УФАС России 30.04.2019 (исх. № 03-1516-э от 06.05.2019) «СМС Аэро» (ОГРН: 1155543029619, ИНН: 5507109692, КПП: 550301001) привлечено в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе; производство по делу № 028/05/18/-34/2019 приостановлено до момента установления местонахождения ООО «СМС Аэро» (ОГРН: 1155543029619, ИНН: 5507109692, КПП: 550301001). В соответствии с указанным определением ООО «СМС Аэро» необходимо было представить в Амурское УФАС России документы и сведения, в том числе копию согласия абонента номера +7<…> на получение рекламы от ООО «СМС Аэро» посредством телефонной связи.
05.06.2019 в Амурское УФАС России поступили пояснения ООО «СМС Аэро» (вх. № 3108-э), согласно которым ООО «СМС Аэро» предоставляет пользователям в использование сервис под брендом «SMS Аеrо», располагающийся на сайте http://smcsaero.ru, в котором возможно осуществление рассылки SMS-сообщений абонентам сотовых операторов. Условием предоставления услуги является регистрация Заказчика на сайте, а также принятие им условий Пользовательского соглашения о пользовании услугами (http://smsaero.ru/about/agreement/). При этом необходимости непосредственного заключения с третьими лицами (физическими лицами) письменного договора об оказании услуг не требуется, так как предложение воспользоваться услугами ООО «СМС Аэро» на данном сайте, по сути, является публичной офертой. В соответствии со ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора. На сайте http://smaero.ru размещен текст Пользовательского соглашения (http://smsaero.ru/about/agreement/), с условиями которого пользователь соглашается, если начинает работать с сервисом. Чтобы воспользоваться услугами системы Заказчику необходимо сначала ознакомиться и согласиться с условиями Пользовательского соглашения, размещенного на сайте. Осуществляя действия по рассылке сообщений, Заказчик принимает предложенные условия Соглашения, он фактически акцептует предложенную оферту, то есть заключает договор с ООО «СМС Аэро». Соглашение вступает в силу с момента регистрации Пользователя на сайте Исполнителя с целью использования Сервиса. Воспользовавшись указанным сервисом, Заказчик может, указав конкретные номера телефонов (то есть свою телефонную базу, отличную от базы ООО «СМС Аэро»), разослать свои сообщения необходимым ему абонентам. Общий порядок оказания услуг также размещен на сайте http://smsaero.ruв разделе «Презентация продукта», где указывается на то, что Заказчик указывает именно свою абонентскую базу (телефонные номера абонентов, которым предлагается рассылка сообщений). В соответствии с условиями Пользовательского соглашения «СМС Аэро» не предоставляет телефонные базы, соответственно, вопрос о получении согласия абонентов на получение таких сообщений подлежит разрешению конкретно тем лицом, которое осуществляет такую рассылку, воспользовавшись открытым сервисом ООО «СМС Аэро». 24 декабря 2018г. между ООО «СМС Аэро» (исполнитель) и индивидуальным предпринимателем Кузуб Владимиром Сергеевичем (заказчик) было заключено пользовательское соглашение, предметом которого является предоставление Заказчику доступа к Системе и технической поддержки, посредством которой пользователь может осуществлять SMS-рассылку с помощью Кабинета. ООО «СМС Аэро» в рамках заключенного пользовательского соглашения обязывалось оказывать услуги по доставке смс-сообщений. Однако оказание названных услуг не означает, что отправителем смс-сообщения было ООО «СМС Аэро». Суть услуг, оказанных ООО «СМС Аэро», заключалась в обеспечении абоненту технической возможности (то есть в создании необходимых условий) для формирования и отправки СМС-сообщений. Определение абонентов и содержание СМС-сообщений в ведение ООО «СМС Аэро» не входило. ООО «СМС Аэро» не является распространителем указанных сообщений, заявленных подателем жалобы как рекламные. В данной ситуации и производителем, и распространителем указанных сообщений является непосредственно то лицо, которое самостоятельно принимает решение о рассылке своих сообщений конкретным абонентам, воспользовавшись технической возможностью, предоставленной ООО «СМС Аэро». Со стороны Заказчика была произведена оплата за услуги ООО «СМС Аэро» за рассылку SMS-сообщений, в том числе и за то сообщение, которое указывается в заявлении. Следовательно, Пользователь согласился со всеми условиями предложенной ему оферты, в том числе, с условиями, ограничивающими его права на рассылку сообщений определенного рода. ООО «СМС Аэро» сообщил информацию о лице, осуществившем рассылку сообщения - ИП Кузуб Владимир Сергеевич, ИНН 246010142944. В подтверждение ООО «СМС Аэро» представило (вх. № 1963 от 10.06.2019) в Амурское УФАС России копию пользовательского соглашения, копию лог-файла (текстового файла, в котором регистрируются все запросы к сайту), кассовый чек.
Определением Амурского УФАС России от 27.06.2019 производство по делу № 028/05/18/-34/2019 возобновлено, в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе привлечен ИП Кузуб Владимир Сергеевич (ОГРНИП: 315784700199194, ИНН: 246010142944, дата присвоения ОГРНИП: 19.10.2015). В соответствии с пунктом 4 Определения о возобновлении производства по делу № 028/05/18/-34/2019 ИП Кузуб В.С. необходимо было представить, в том числе, копию согласия абонента номера +7 <…> на получение рекламы посредством телефонной связи, письменные пояснения о нарушении рекламного законодательства, в том числе требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».
ИП Кузуб В.С. письменно (вх. № 3770-э от 16.07.2019) указал, что факт заключения соглашения с ООО «СМС-Аэро» не доказывает использование сервиса смс-рассылок, материалы дела № 028/05/18/-34/2019 не доказывают факт распространения смс-рекламы без получения предварительного согласия абонента.
Комиссией Амурского УФАС России доводы ИП Кузуб В.С. не приняты во внимание по следующим основаниям.
Комиссией Амурского УФАС России установлено, что ИП Кузуб В.С. является распространителем вышеуказанной рекламы посредством услуг, предоставляемых ООО «СМС-Аэро» на основании пользовательского соглашения об использовании сервиса под брендом «SMS Аеrо», размещенного на сайте http://smcsaero.ru. в котором возможно осуществление рассылки SMS-сообщений абонентам сотовых операторов.
Предметом данного соглашения является обязательство Исполнителя оказать Заказчику услуги технической поддержки обеспечения взаимодействия между Заказчиком и Операторами сотовой связи посредством Электронного интерфейса, принадлежащего Исполнителю. Используя Электронный интерфейс, Заказчик самостоятельно формирует поручения на отправку SMS, Viber -сообщений. Исполнитель обязуется предоставить Заказчику доступ к Электронному интерфейсу, предоставить справочную информацию и техническую поддержку при работе с Электронным интерфейсом. Согласно разделу 3 Соглашения Исполнитель не формирует, не преобразует и не вмешивается в содержание текста SMS, Viber -сообщений, а также не совершает каких-либо действий по инициации их отправки от одного абонента - другому, и выбору абонента-получателя. После самостоятельного формирования Заказчиком поручения посредством Электронного интерфейса, указанное поручение автоматически становится в очередь на обработку Оператором связи, длительность которой составляет до 30 (тридцати) минут в зависимости от способа подключения и Оператора связи. Заказчик обязуется формировать поручения на отправку SMS, Viber -сообщений при наличии согласия на получение таких сообщений от получателей сообщений. Заказчик самостоятельно и за свой счет предварительно получает такие согласия, урегулирует претензии любых третьих лиц, в том числе получателей сообщений, органов государственной власти по всем вопросам, вытекающим из условий настоящего договора. Рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя.
Из материалов дела № 028/05/18/-34/2019 следует, что рассматриваемая реклама отправлена ИП Кузуб В.С. на номер заявителя без его предварительного согласия.
Согласно пункту 7 статьи 3 Закона «О рекламе» рекламораспространителем данной рекламы является ИП Кузуб В.С., который фактически осуществил распространение рекламы по сетям электросвязи путем совершения определенных действия по доведению рекламы до потребителя.
Таким образом, по совокупности документов установлено, что по вине ИП Кузуб В.С. (рекламораспространителя) произошло распространение по сетям электросвязи вышеназванной рекламы, следовательно, в действиях ИП Кузуб В.С. усматриваются признаки нарушения требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона «О рекламе».
Комиссия Амурского УФАС России считает, что ИП Кузуб В.С., являясь рекламораспространителем вышеназванной рекламы, имел возможность не распространять её по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, что исключило бы нарушение требований части 1 статьи 18 Закона «О рекламе», однако не предпринял для этого необходимых мер.
Вместе с тем, Комиссией Амурского УФАС России не установлено нарушения требований части 1 статьи 18 Закона «О рекламе» в вышеуказанной рекламе:
-обществом с ограниченной ответственностью «СМС-ЦЕНТР», ОГРН: 1117746756489, дата присвоения ОГРН: 26.09.2011, ИНН: 7724805644, КПП: 770301001,123112, г. Москва, Набережная Пресненская, дом 12, офис А35);
- обществом с ограниченной ответственностью «Инновационные технологии» (далее - ООО «Инновационные технологии»), ОГРН: 1177746441840, дата присвоения ОГРН: 02.05.2017, ИНН: 7722397559, КПП: 771801001,107023, г. Москва, ул. Семеновская М., дом 9, строение 3, помещение XXV, КОМНАТА 1;
- обществом с ограниченной ответственностью «СМС Аэро» (ОГРН: 1155543029619, ИНН: 5507109692, КПП: 550301001, адрес места нахождения: 644099, Омская область, г. Омск, Набережная Тухачевского, дом 16, квартира, 37);
В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона «О рекламе», рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Федерального закона «О рекламе».
Согласно частям 4 и 7 статьи 38 Закона «О рекламе» к лицу, виновному в нарушении требований законодательства о рекламе, необходимо применить меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
РЕШИЛА:
- Признать ненадлежащей рекламу индивидуального предпринимателя Кузуб Владимира Сергеевича (ОГРНИП: 315784700199194, ИНН: 246010142944, дата присвоения ОГРНИП: 19.10.2015), распространенную 24.12.2018 в 10 часов 00 минут на номер Заявителя +7 <…> с номера, имеющего буквенный идентификатор «vne-ramok», по сетям электросвязи (посредством телефонной связи), без предварительного получения согласия абонента, с текстом следующего содержания: «Вау-студия vne-ramok.ru дарит вам портрет в подарок и 3 сертификата по 500 р к каждому заказу! Звоните 89118293994 или пишите в WhatsApp!»,
поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона «О рекламе».
- Выдать индивидуальному предпринимателю Кузуб Владимиру Сергеевичу предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
3. Передать материалы дела № 028/05/18/-34/2019 уполномоченному должностному лицу Амурского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме «18» июля 2019 г. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии ________________________ <…>
Члены Комиссии: <…>
___________________________ <…>