Решение №Р-18/83 2018 РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № Р-18/83 2018 от 6 июля 2018 г.
Текст документа
Сохранить как PDFРЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № Р-18/83 2018
«6» июля 2018 г. г. Благовещенск
Комиссия Амурского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Комиссия Амурского УФАС России, Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: <…>, заместитель руководителя управления - начальник отдела Амурского УФАС России,
члены Комиссии: <…>, главный специалист-эксперт отдела товарных рынков и рекламы, <…>, ведущий специалист-эксперт указанного отдела, <…>, специалист-эксперт указанного отдела,
рассмотрев дело № Р-18/83 2018 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», далее – Закон «О рекламе») по факту распространения рекламы АО «АЛЬФА-БАНК» посредством использования телефонной, подвижной радиотелефонной связи без получения предварительного согласия абонента на ее получение,
в отсутствие:
заявителя - физического лица (уведомлен надлежащим образом),
представителей лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе АО «АЛЬФА-БАНК» (ИНН/КПП 7728168971/770801001, ОГРН: 1027700067328, дата регистрации 24.02.1998, адрес места нахождения: 107078, г. Москва, ул. Каланчевская, 27) (о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом),
эксперта – ---, переводчика – ---,
УСТАНОВИЛА:
В Амурское УФАС России поступило заявление физического лица (далее–Заявитель) по факту распространения 07.02.2018 на номер <...> <…> смс-сообщения рекламного характера с текстом следующего содержания: «Алексей Викторович, заправляйтесь 95 по цене 92! Оплачивайте покупки на заправках картой Cash Back и получайте 10% от суммы покупок обратно! Заказать карту: www.alfabank.ru/ml/tgoil/?id=1EGYNF5» с номера, имеющего буквенный идентификатор «Alfa-Bank». Заявитель указал, что своего согласия на получение смс-сообщений рекламного характера не давал.
Согласно пункту 1 статьи 3 Закона «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона «О рекламе» объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Данная информация, распространенная путем смс-сообщения, отвечает законодательному определению рекламы, так как имеет все признаки вышеуказанных понятий.
Согласно части 1 статьи 18 Закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Согласно сведениям, представленным оператором связи мобильной связи ПАО «МТС» (вх. № 639 от 01.03.2018) номер <...> <…> принадлежит Заявителю. 07.02.2018 оборудованием ПАО «МТС» зафиксировано поступление на абонентский номер +7914<…> смс-сообщения с номера, имеющего буквенный идентификатор «Alfa-Bank». Телефонный номер, имеющий буквенный идентификатор «Alfa-Bank», выделен АО «АЛЬФА-БАНК» (ИНН 7728168971, адрес местонахождения: 107078, г. Москва, ул. Каланчевская, 27).
По информации, представленной АО «АЛЬФА-БАНК» (вх. № 1034 от 03.04.2018), между Заявителем и АО «АЛЬФА-БАНК» (далее также - Банк) заключен Договор о комплексном банковском обслуживании. Согласно пункту 15.3.20 Договора Банк вправе направлять по домашнему адресу, рабочему адресу, адресу электронной почты либо по номерам телефонов, в том числе номерам сотовой связи Клиента, факсов, указанным Клиентом в Анкете-Заявлении/Анкете физического лица/Анкете Клиента, либо указанным Клиентом при подключении предусмотренных Договором услуг, а также на мобильное устройство, с помощью которого осуществляется доступ к услуге «Альфа-Мобайл»:
- сообщения информационного характера, а также коммерческие, рекламные и иные материалы, содержащие предложения воспользоваться иными услугами Банка, предусмотренными Договором;
- предложения воспользоваться услугами (заказать работы, приобрести товары, получить права на результаты интеллектуальной деятельности или др.) партнеров Банка, перечень которых приведен на сайте loyalte.alfabank.ru/partners, в рамках программы лояльности Банка, а также совместных стимулирующих мероприятий Банка и его партнера.
В соответствии с пунктом 3.17.1 Договора Клиент выразил согласие и уполномочил Банк предоставлять полностью или частично сведения о нем третьей стороне, с которой у Банка заключено соглашение о конфиденциальности и неразглашении информации, в целях осуществления связи с ним для предоставления информации об исполнении Договора и проводимых операциях по счетам, для организации почтовых рассылок, для организации связи с ним посредством чата, рассылок SMS–сообщений, рассылок сообщений посредством сервисов обмена мгновенными сообщениями, рассылок по электронной почте, рассылок Push- уведомлений, информации по кредитам, предложений (оферт) Банка, а также для передачи информационных и рекламных сообщений об услугах Банка, в том числе путем направления Push-уведомлений.
07.02.2018 Банком непосредственно для Клиента было сформировано сообщение информационного характера, с предложением воспользоваться услугой Банка, содержащее следующий текст: «Алексей Викторович, заправляйтесь 95 по цене 92! Оплачивайте покупки на заправках картой Cash Back и получайте 10% от суммы покупок обратно! Заказать карту: www.alfabank.ru/ml/tgoil/?id=1EGYNF5». 07.02.2018 в 10:46:03 (МСК) Сообщение было направлено на номер <...> <…>, предоставленный Клиентом Банку. Направление Сообщения было осуществлено ПАО «МТС», в рамках исполнения заключенного с Банком договора о предоставлении услуг сети сотовой радиотелефонной связи от 21.11.2000 № 74146.
Банк считает, что направленное Клиенту сообщение не является рекламой по смыслу пункта 1 статьи 3 Закона «О рекламе». Несмотря на то, что в действиях Банка отсутствуют признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Банк прекратил направление информационных сообщений Клиенту, в связи с его обращением в антимонопольную службу.
По вопросу предоставления согласия заявителя на получение рекламы АО «АЛЬФА-БАНК» указал на то, что не вправе представить в Амурское УФАС России копии документов, содержащие сведения о Клиенте, по следующим основаниям.
Согласно части 1 статьи 34 Закона «О рекламе» юридические лица, индивидуальные предприниматели обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые документы, материалы, объяснения, информацию в письменной и (или) устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде, а также обеспечивать уполномоченным должностным лицам антимонопольного органа доступ к такой информации.
В соответствии с пунктом 1.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по надзору за соблюдением законодательства о рекламе путем проведения проверок соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 04.06.2012 N 360, должностные лица при осуществлении государственной функции вправе запрашивать и получать от юридических лиц, индивидуальных предпринимателей для исполнения государственной функции необходимые документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме лишь с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне.
В силу части 1 статьи 857 Гражданского кодекса Российской Федерации банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте.
Согласно части 2 статьи 857 Гражданского кодекса Российской Федерации сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям, а также представлены в бюро кредитных историй на основаниях и в порядке, которые предусмотрены законом. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и порядке, которые предусмотрены законом.
Частью 1 статьи 26 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее – Закон «О банках и банковской деятельности») установлено, что кредитная организация гарантирует тайну об операциях, о счетах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, о счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.
Согласно части 4 статьи 26 Закона «О банках и банковской деятельности» справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются кредитной организацией им самим, судам, органам принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц, организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов, при наступлении страховых случаев, предусмотренных федеральным законом о страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации, а при наличии согласия руководителя следственного органа - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.
АО «АЛЬФА-БАНК» указал, что перечни указанных должностных лиц устанавливаются нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Органы Федеральной антимонопольной службы в данный перечень не включены.
Таким образом, согласно информации, представленной АО «АЛЬФА-БАНК», согласие Заявителя на получение смс-рекламы Банком получено, однако, руководствуясь Законом «О банках и банковской деятельности», Банк не вправе представить копии документов, содержащие сведения о Заявителе.
Тогда как, из анализа норм Закона «О банках и банковской деятельности» следует, что к сведениям, составляющим банковскую тайну, не относятся сведения о предварительном согласии клиента на получение смс-сообщений. Таким образом, при распространении указанной рекламы усматриваются признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона «О рекламе», выразившегося в распространении рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, в связи с тем, что рекламораспространитель не доказал, что такое согласие было получено.
В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона «О рекламе» несет рекламораспространитель.
Лицом, в действиях которого усматривались признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе признается: АО «АЛЬФА-БАНК» (ИНН/КПП 7728168971/770801001, ОГРН: 1027700067328, дата регистрации 24.02.1998, адрес места нахождения: 107078, г. Москва, ул. Каланчевская, 27).
Определением от 07.05.2018 (исх. № 03-1433) в отношении АО «АЛЬФА-БАНК» возбуждено дело № Р-18/83 2018 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, назначенное к рассмотрению на 06.06.2018 в 11 часов 00 минут.
На рассмотрение дела Заявитель и представители АО «АЛЬФА-БАНК» не явились. АО «АЛЬФА-БАНК» письменно (вх. № 1701 от 30.05.2018) подтвердило свою позицию, изложенную в письме в Амурское УФАС России 03.04.2018 (вх. № 1034), на рассмотрение дела представители не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом.
Комиссия Амурского УФАС России пришла к выводу о том, что рассмотрение дела № Р-18/83 2018 невозможно в связи с отсутствием Заявителя и данных о его своевременном извещении о месте и времени рассмотрения дела, а также поскольку Заявитель отрицает факт заключения каких-либо договоров с АО «АЛЬФА-БАНК» (вх. № 1098 от 09.04.2018).
Комиссия Амурского УФАС России сделала вывод о необходимости продления срока рассмотрения дела № Р-18/83 2018 с целью получения дополнительных доказательств (документов и сведений), в том числе о соблюдении в вышеназванной рекламе требований части 1 статьи 18 Закона «О рекламе».
Определением о продлении срока рассмотрения дела от 06.06.2018 № Р-18/83 2018, дело назначено к рассмотрению на 06.07.2018 в 11 часов 00 минут, АО «АЛЬФА-БАНК» необходимо было в срок до 03.07.2018 представить в Амурское УФАС России выписку/извлечение из договора о комплексном банковском обслуживании (за исключением сведений, составляющих банковскую тайну), в которой Заявитель выразил согласие на получение от АО «АЛЬФА-БАНК» смс-сообщений на номер <...> <…>.
В установленный срок и на дату рассмотрения дела АО «АЛЬФА-БАНК» запрошенные документы не представило, представители Банка на рассмотрение дела № Р-18/83 2018 не явились.
Комиссия, оценив имеющиеся в материалах дела документы и сведения, считает возможным всесторонне и полно рассмотреть дело и провести заседание без участия представителя Банка и Заявителя, извещенных надлежащим образом.
Комиссия Амурского УФАС России рассмотрев доводы, изложенные АО «АЛЬФА-БАНК» письменно (вх. № 1034 от 03.04.2018; вх. № 1701 от 30.05.2018), пришла к следующим выводам.
Информация, распространенная 07.02.2018 посредством смс – сообщения на номер <...> <…> с текстом: «Алексей Викторович, заправляйтесь 95 по цене 92! Оплачивайте покупки на заправках картой Cash Back и получайте 10% от суммы покупок обратно! Заказать карту: www.alfabank.ru/ml/tgoil/?id=1EGYNF5» является рекламой по смыслу пункта 1 статьи 3 Закона «О рекламе», поскольку адресована неопределенному кругу лиц, не содержит персональных условий предоставления услуги, при этом техническая адресация рекламы конкретному абоненту посредством телефонной связи не изменяет безадресный характер рекламного сообщения.
Доказательств получения предварительного согласия владельца телефонного номера +7914<…>, а именно Заявителя, на получение рекламы услуг АО «АЛЬФА-БАНК», в ходе рассмотрения дела не представлено.
На основании изложенного Комиссией установлен факт нарушения требований части 1 статьи 18 Закона» «О рекламе» при распространении указанного смс-сообщения.
Согласно части 7 статьи 38 Закона «О рекламе» рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 поименованного Закона.
В силу пункта 7 статьи 3 Закона «О рекламе» под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Лицом, в действиях которого установлены признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, является: АО «АЛЬФА-БАНК» (ИНН/КПП 7728168971/770801001, ОГРН: 1027700067328, дата регистрации 24.02.1998, адрес места нахождения: 107078, г. Москва, ул. Каланчевская, 27).
Комиссией Амурского УФАС России, по совокупности документов установлено, что по вине рекламораспространителя АО «АЛЬФА-БАНК» произошло распространение на территории Амурской области вышеназванной рекламы, не соответствующей требованиям части 1 статьи 18 Закона «О рекламе».
Пунктом 4 статьи 3 Закона «О рекламе» предусмотрено, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
Согласно частям 4 и 6 статьи 38 Закона «О рекламе» к лицу, виновному в нарушении требований законодательства о рекламе, необходимо применить меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
На основании изложенного, Комиссия Амурского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи АО «АЛЬФА-БАНК» предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Резолютивная часть решения, принятого Комиссией Амурского УФАС России по результатам рассмотрения настоящего дела, оглашена Председателем Комиссии Крайновой И.П. немедленно по окончании рассмотрения дела – 06.07.2018.
Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
РЕШИЛА:
- Признать ненадлежащей рекламу, распространенную АО «АЛЬФА-БАНК» 07.02.2018 посредством направления смс-сообщения, на телефонный номер <...> <…> с текстом следующего содержания: «Алексей Викторович, заправляйтесь 95 по цене 92! Оплачивайте покупки на заправках картой Cash Back и получайте 10% от суммы покупок обратно! Заказать карту: www.alfabank.ru/ml/tgoil/?id=1EGYNF5» с номера, имеющего буквенный идентификатор «Alfa-Bank»,
поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона «О рекламе».
- Выдать АО «АЛЬФА-БАНК» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
- Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Амурского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 13.07.2018.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев с момента вынесения Решения в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии _______________________ _ <…>
Члены Комиссии: _______________________ <…>