База решений
и правовых актов

						Дело № 03-05/34-17
						1. <…> (рекламораспространитель)   2. ООО «Суши рай» (заинтересованное лицо)   196135, г. С.-Петербург, ул. Типанова, д. 21, Литера А   3. Заявитель <…>

     

РЕШЕНИЕ

     по делу № 03-05/34-17

 

Резолютивная часть оглашена «13» ноября 2017 года

Решение в полном объеме изготовлено «23» ноября 2017 года

    

«23» ноября 2017 года                                                                                                       г. Архангельск

 

            Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее по тексту – Архангельское УФАС России, Управление) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:

 

Председатель Комиссии	-	Цакулов Ю.Г.	заместитель руководителя Управления - начальник отдела  антимонопольного контроля и рекламы Архангельского УФАС России;
Члены Комиссии:	-	Шестакова Н.М.	главный специалист-эксперт отдела  антимонопольного контроля и рекламы Архангельского УФАС России;
		Ипатова Т.В.	ведущий специалист-эксперт отдела  антимонопольного контроля и рекламы Архангельского УФАС России,

 

            рассмотрев дело № 03-05/34-17, по жалобе гражданина <...> (вх. № 1425 от 09.03.2017), по признакам нарушения, по мнению заявителя, ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту - ФЗ «О рекламе»),

 

            в отсутствие:

• заявителя <...>;
• ООО «Суши рай»;
• <…> (рекламораспространителя).

 

            Согласно ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ) не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

            Отсутствие со стороны гражданина <...> должного контроля за доставкой и получением корреспонденции не может служить основанием для признания ненадлежащим направления в его адрес определений по настоящему делу. Материалы дела направлялись рекламораспространителю <...> на электронный адрес lee_max@mail.ru и публиковались на сайте Архангельского УФАС России (arhangelsk.fas.gov.ru).

           

            Материалами настоящего дела подтверждается, что определением от 13.10.2017 об отложении рассмотрения дела № 03-05/34-2017 гражданин <...> приглашен на 09 часов 30 минут 13.11.2017 в Архангельское УФАС России для рассмотрения настоящего дела (явка признана обязательной).

 

УСТАНОВИЛА:

            09.03.2017 (входящий № 1425) в адрес  Архангельского УФАС России поступило заявление гражданина <...> от 07.03.2017 с приложением копии согласия от 16.03.2017 (вх. № 1680 от 17.03.2017), копии скриншот смс-сообщений.

            Согласно заявлению 23.02.2017 в 11:18 на номер мобильного телефона заявителя +7 911 687 14 17 (оператор мобильной связи – ПАО «МТС») с номера YaDlyaVas поступило смс-сообщение следующего содержания: «Доставка Суши рай! Акция! до 26.02.17. Набор ForYou+2 пиццы - 1399 руб».

            По мнению заявителя, имеются признаки нарушения ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе», т.к. согласия на получение рекламы гражданин <…>  не давал.

 

            ПАО «МТС» на запрос Управления от 21.03.2017 № 03-12И/1129 сообщило следующее.

            Буквенный индификатор  YaDlyaVas был выделен ООО «ДиСиАйПроджекст» (далее — корп. Клиент) в рамках заключенного с ним Дополнительного соглашения «МТС Коммуникатор» к договору о предоставлении услуг (№ 178351287997 от 28.04.2016) и является  псевдонимом к номеру +79811557288. Согласно условиям Дополнительного соглашения ПАО «МТС» оказывает корп. клиенту комплекс услуг (услуги) по передаче, приему и обработке sms-сообщений справочно-информационного характера от корп. клиента только к зарегистрированным в информационных системах корп. клиента пользователям и лишь в целях таким пользователям собственно услуг корп. клиента. По запросу ПАО «МТС» ООО «Суши рай» представило копию согласия Перцева Д.С. от 30.01.2017 на получение рекламной информации в SMS на номер <...> и на его электронный адрес.

            В отношении ООО «ДиСиАйПроджекст» 15.05.2017 возбуждено дело № 03-05/17-2017 по признакам нарушения законодательства о рекламе. В пояснениях по делу (вх. № 3700 от 01.06.2017) ООО «ДиСиАйПроджекст» сообщило, что самостоятельным проведением рекламных sms-рассылок абонентам операторов сотовой сети не занимается, предоставляя программные и аппаратные средства своим партнерам, которые  заключают договоры с конечными заказчиками. Рассылка на номер <...> производилась с учетной записи t89062718298 ООО «МЕДИА КОНТЕКСТ» (далее по тексту — ООО «МК») (копия договора приложена к письму), Sender, id: 58ae9ab65128bb00124d58a4;2158146333, отправлено 23.02.2017 в 11:17, доставлено 23.02.2017 в 11:18:05. Таким образом, ООО «ДиСиАй Проджекст» рекламораспространителем не является.

 

            Определением об отложении рассмотрения дела от 15.06.2017 ООО «МК»» и ООО «Суши рай» привлечены к участию в деле в качестве рекламораспространителя.

 

            В письменных объяснениях от 10.07.2017 (вх. № 4701 от 04.08.2017) ООО «МК» сообщает следующее: ООО «МК» не является создателем (изготовителем) и распространителем SMS-сообщений, а обеспечивает доступ своим клиентам, заказчикам, пользователям сервиса к программному приложению для отправки сообщений, являясь при этом лишь техническим каналом для передачи пользователями сервиса  SMS-сообщений. Отправителем с буквенным обозначением  YaDlyaVas , осуществившим SMS-рассылку на номер <...>   23.02.2017 в 11:18, является <...>, заключивший с ООО «МК» договор публичной оферты 08.12.2016 <...>, зарегистрировался, произвел оплату на сайте https://prostor-sms.ru и самостоятельно осуществил SMS-рассылку.

 

            Определением от 15.08.2017 в отношении <...> дело по признакам нарушения законодательства о рекламе выделено в отдельное производство (№ 03-05/34-17).

            ООО «МК» дополнительно представлены: скрин из процессингового центра, подтверждающего факт оплаты услуг ООО «МК» (плательщик 89062718298), копия пользовательского соглашения и номер контактного телефона (+7 906 271 28 59) , посредством которого ООО «МК» осуществляло связь с <...>.

            В соответствии с таблицей кодов операторов мобильной связи России (http://indexmain.ru/mobile/ru) номер +7 906 271 28 59 принадлежат сотовому оператору ПАО «Вымпел-Коммуникации» («ВымпелКом»).

           

            Письмом (вх. №№ 7641 от 13.11.2017 и 7740 от 15.11.2017) ПАО «ВымпелКом» подтвердил, что абонентский номер <...> -906-271-28-59 принадлежит гражданину <...> (рекламораспространитель) на основании договора об оказании услуг связи, заключенного 01.02.2006. Предоставить копию договора не представляется возможным по причине его отсутствия в архиве.

 

            Заявитель <...> письмом от 29.05.2017 сообщил, что смс-реклама от отправителя с буквенным обозначением YaDlyaVas на его телефон не поступает. В ходе рассмотрения дела информация об смс-сообщениях от заявителя не поступала.

 

            В соответствии с пунктами 1, 2, 3 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

            Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

            Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

            Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

            Согласно Международному кодексу рекламной практики под потребителем рекламы понимается любое лицо, которому адресована реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем.

            Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

            Рассматриваемая информация распространена посредством подвижной радиотелефонной связи путем направления смс-сообщения, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования – к акции по доставке суши и пиццы, формирует и поддерживает интерес к объекту рекламирования и его продвижение на рынке, т.е. отвечает законодательному определению рекламы, приведенному в п. 1 ст. 3 ФЗ «О рекламе».

 

            Согласно ч. 11 ст. 5 ФЗ «О рекламе» при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

            Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе»).

 

            Заявитель не давал своего согласия на получение рекламы от <...>. Таким образом, комиссия Управления считает, что рассматриваемая реклама не соответствует требованиям п.1 ст. 18 ФЗ «О рекламе».

 

            Согласно п. 4 ст. 3 ФЗ «О рекламе», ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

            Статьей 5 ФЗ «О рекламе» предусмотрено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

 

            Согласно ч. 7 ст. 38 ФЗ «О рекламе» рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе».

            Рекламораспространитель в силу п. 7 ст. 3 ФЗ «О рекламе» - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

            Рекламораспространителем в силу п. 7 ст. 3 ФЗ «О рекламе» (лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств) является <...>, о чем свидетельствуют:

• подтверждающее письмо ПАО «ВымпелКом»;
• скриншот, подтверждающий факт оплаты гражданином <...> услуг ООО «МК» на оплату смс-рассылки.

 

            В соответствии ч. 1 ст. 36 ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

            На основании п. 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв. постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508) при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

            Поскольку заявитель в период рассмотрения настоящего дела не заявлял о направлении на его номер телефона аналогичных смс-сообщений, Комиссия Управления приняла решение не выдавать  рекламораспространителю предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

 

            Руководствуясь статьями 33, 36 ФЗ «О рекламе», пунктами 37 – 45, 48 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв. постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508), Комиссия Архангельского УФАС России

 

 

РЕШИЛА:

1. Признать рекламу «Доставка Суши рай! Акция! до 26.02.17. Набор ForYou+2 пиццы - 1399 руб», направленную заявителю <...> с номера с номера YaDlyaVas SMS-сообщением ненадлежащей, поскольку она не соответствует требованиям ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе».

2. Признать рекламораспространителя – <...> нарушившим требования ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе».

3. Передать материалы настоящего дела уполномоченному должностному лицу Архангельского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 

            В соответствии со ст. 37 ФЗ «О рекламе» решение, предписание антимонопольного органа могут быть оспорены в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания. Подача заявления о признании недействительным решения, предписания антимонопольного органа не приостанавливает исполнение решения, предписания, если судом или арбитражным судом не будет вынесено определение о приостановлении исполнения решения, предписания. Постановление антимонопольного органа о применении мер административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе может быть обжаловано, оспорено в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

 

 

           

Председатель Комиссии:		Ю.Г. Цакулов
Члены Комиссии:		Н.М. Шестакова
		Т.В. Ипатова