База решений
и правовых актов

Я, заместитель руководителя — начальник отдела антимонопольного контроля и рекламы Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области Куницын Алексей Сергеевич, рассмотрев материалы и решение по делу № 029/05/18-736/2023, возбужденному 02.08.2023 в отношении ООО «Магия цветов» по признакам нарушения требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 «О рекламе»,

ИНН: 9700114827;

ОГРН: 1237700350337;

Адрес: 109012, г. Москва, ул. Никольская, д. 10, пом. 4 ;

ФИО, должность руководителя: генеральный директор ООО «Магия цветов» - К., уведомленная надлежащим образом о дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

09.06.2023 (вх. № 4730-ЭП/23) в адрес Архангельского УФАС России поступило заявление С. (далее - Заявитель), с дополнениями (от 13.06.2023 № 4793-ЭП/23, № 4808-ЭП/23, № 4794-ЭП/23) о телефонных звонках рекламного характера, поступивших в период за 08.06.2023 - 12.06.2023.

За период с 08.06.2023 по 12.06.2023 ПАО «МТС» подтвердило поступление на абонентский номер Заявителя +7 (оператор связи ПАО «МТС») 09.06.2023 входящего телефонного звонка от абонентского номера +7-965-179-93-13 в 13:52:35 длительностью в 20 минут 06 секунд.

В качестве доказательства Заявителем представлена видеозапись телефонного звонка продолжительностью 20 минут 17 секунд. Выдержка разговора с 1 минуты 56 секунды по 2 минуту 55 секунду:

«- Я Вам рассказываю, просто на просто нужно активировать свой торговый счет. Пополнить свой номер телефона через банк свой на 10 долларов. Вы активируете свой торговый счет. Наша компания предоставляет бонус сверху в размере 10 долларов, укрепляя так сказать Ваш счет. С этого счета часть денег идет на покупку акции, допустим компании ОЗОН или же посмотрим на чем можно заработать. Условно говоря за полчаса заработаете где - то 350 рублей. Скажите, как Вам вообще заработок?».

Выдержка разговора с 03 минуты 18 секунды по 03 минуту 35 секунду:

«- Моя задача, какая? Сделать так чтобы Вы стали нашим клиентом. И мы будет с Вами зарабатывать. У нас 5 % от роста акций. Мы зарабатываем на акциях, на Ваших процентах. То есть Вы заработаете условно триста тысяч рублей, мы заработаем пятьсот рублей. Скажите – это для Вас приемлемо?»

Выдержка разговора с 03 минуты 45 секунды по 04 минуту 26 секунду:

«- Вы просто на просто через Сбербанк пополняете свой номер телефона на 850 рублей, не больше не меньше. Все процессуально, все законно. Пополняете свой номер телефона, никакие другие, пополняете свой номер телефона, как Вы это делаете киви или банк. И приступаете с нами к работе. Мы подбираем под Вас платформу где Вы можете зарабатывать. Там будет две кнопки: купить и продать акцию. Вот и все. Потом Вас набирает наш аналитик, специалист банковской сферы. И все. Вот допустим все сделали и через полтора часа заработали свои, условно говоря, первые две тысячи долларов».

Выдержка разговора с 05 минуты 37 секунды по 05 минуту 50 секунду:

«- Я Вам даю гарантию, что мы торгуем акциями. Акция – это несгораемая такая ценная бумага, где Вы можете реально зарабатывать, но немного для начала. Я Вам говорю, когда 1 доллар, когда 2 доллара, когда 4 доллара. Смотря, когда и на чем торгуется. Понимаете, все зависит от капитализации компании, сколько она имеет доходов».

Согласие на получение рекламного звонка Заявитель не давал, в связи с чем, по его мнению, имеются признаки нарушения требований ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе»).

По информации Управления абонентский номер +7-965-179-93-13 выделен ООО «Магия цветов», адрес: 109012, г. Москва, ул. Никольская, д. 10, пом. 4, на основании договора об оказании услуг связи «Билайн» № 859042386 от 19.05.2023.

Таким образом, рекламораспространителем рассматриваемой информации является ООО «Магия цветов» (ИНН: 9710114827).

Согласно п. 1 ст. 3 ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

В силу ч. 7 ст. 38 ФЗ «О рекламе» рекламораспространитель (лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств — п. 7 ст. 3 ФЗ «О рекламе») несет ответственность за нарушение требований ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе».

31.07.2023 в отношении Общества Управлением возбуждено дело № 029/05/18-736/2023 по признакам нарушения требований ч. 1, ч. 2 ст. 18 ФЗ «О рекламе».

По итогам рассмотрения дела № 029/05/18-736/2023 Управлением принято решение:

1. Признать рассматриваемую рекламу ненадлежащей, не соответствующей требованиям ч. 1, ч. 2 ст. 18 ФЗ «О рекламе».

2. Признать ООО «Магия цветов» рекламораспространителем, нарушившим требования ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе».

3. Выдать ООО «Магия цветов» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Архангельского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении лица, в действиях которого присутствует состав административного правонарушения, предусмотренный ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Указанные действия образуют состав административного правонарушения предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Таким образом, ООО «Магия цветов» является рекламораспространителем ненадлежащей рекламы, совершило административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В связи с необходимостью вызова представителя ООО «Магия цветов» для составления протокола об административном правонарушении в адрес ООО «Магия цветов» было направлено Определение № 418/24 от 23.01.2024 о возбуждении дела об административном правонарушении, проведении административного расследования и назначении времени и места рассмотрения дела.

В соответствии с Определение 418/24 от 23.01.2024 законному представителю Общества (защитнику ООО «Магия цветов») надлежало явится 20.02.2024 к 10 часам 30 минутам в Архангельское УФАС России по адресу: г. Архангельск, ул. Карла Либкнехта, д. 2, каб. 102 для составления протокола об административном правонарушении.

Однако на дату составления протокола Общество, будучи надлежащим образом уведомлено о времени и месте составления протокола, законного представителя или защитника не направило, ходатайств об отложении не заявляло, запрашиваемые сведения Управлением не представило.

В связи с не предоставлением пояснений в обосновании своей позиции, запрашиваемых документов, а также для наиболее полного и объективного рассмотрения административного дела, Управлением 20.02.2024 было вынесено Определение № 938/24 о продлении административного расследования по делу об административном правонарушении, истребовании сведений и назначении времени и места рассмотрения дела.

Факт направления Определение № 938/24 по почте подтверждается копией Списка № 425 от 20.02.2024 внутренних почтовых отправлений, Архангельского УФАС России, содержащего указание на письмо с таким номером.

Согласно указанному списку отправлений присвоен номер почтового идентификатора 80095693974338. По сведениям с официального сайта почты России в сети интернет указанное почтовое отправление на момент составления протокола содержит статус «Ожидает адресата в месте вручения» с 27.02.2024 в 13:28.

Как указано в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I, ч. 1, ГК РФ" с учетом положения п. 2, ст. 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, или юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей или в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. При этом необходимо учитывать, что гражданин, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несут риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя.

Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не проживает (не находится) по указанному адресу.

Таким образом ООО «Магия цветов» уведомлено о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и времени и месте рассмотрения настоящего дела.

Протокол № 1346/24 об административном правонарушении по делу № 029/04/14.3-46/2024 был составлен 13.03.2024 в отсутствие законного представителя Общества и/или его защитника, уведомленного надлежащим образом о времени и месте составления протокола или его защитника.

В соответствии с п. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического, юрлица или их законных представителей, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен.

Определение № 938/24 о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении, рассмотрение дела № 029/04/14.3-46/2024 было назначено на 26.03.2024 на 10 часов 30 минут.

Копия протокола № 1346/24 об административном правонарушении по делу об административном правонарушении № 029/04/14.3-46/2024 направлена по адресу регистрации ООО «Магия цветов» заказным письмом (почтовый идентификатор № 80092394189788).

Согласно информации об отслеживании почтового отправления с указанным идентификатором, на момент рассмотрения административного дела (26.03.2024), содержат статус «Ожидает адресата в месте вручения» с 19.03.2024 в 17:12.

Таким образом, Архангельское УФАС России пришло к выводу о надлежащем уведомлении ООО «Магия цветов» о месте и времени рассмотрения настоящего дела, а дело готовым для рассмотрения по существу.

ООО «Магия цветов» будучи надлежащим образом уведомлено о времени и месте рассмотрения дела, своего законного представителя и/или защитника не направило, каких-либо ходатайств, объяснений, пояснений не представило, дело рассмотрено в их отсутствие.

 

Исследовав материалы дела № 029/04/14.3-46/2024 об административном правонарушении, прихожу к выводу, что в материалах дела содержится достаточные доказательства для принятия мотивированного решения по делу.

В соответствии со ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленными законом.

Административным правонарушением в соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

 

Объектом административного правонарушения, состав которого предусмотрен ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, являются отношения в сфере рекламы на территории РФ.

Объективная сторона правонарушения совершенного ООО «Магия цветов» выражается в распространении рекламы по сетям электросвязи без согласия абонента, что нарушает требования законодательства о рекламе.

Субъектом данного правонарушения является ООО «Магия цветов».

Субъективная сторона административного правонарушения характеризуется следующим: у ООО «Магия цветов» была возможность соблюдения требований предусмотренных п. 2, 3, 20, ч. 3, ст. 5 ФЗ «О рекламе» «О рекламе» (согласие Заявителя), однако, это требование не было соблюдено при распространении рекламы.

Таким образом, ООО «Магия цветов» совершило административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Факт совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, подтверждается делом № 029/04/14.3-46/2024, протоколом № 1346/24 от 13.03.2024 по делу № 029/04/14.3-46/2024 об административном правонарушении, составленным ведущим специалистом-экспертом отдела антимонопольного контроля и рекламы Архангельского УФАС России — Т., в отсутствие представителя Общества.

В соответствии со ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения, целью которой является предупреждение совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Согласно ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ.

При определении вида и размера административного наказания учитываются следующие данные: основания, исключающие производство по делу об административном правонарушении в соответствии со ст. 24.5 КоАП РФ; характер административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ; давность привлечения к административной ответственности; обстоятельства, смягчающие, отягчающие административную ответственность; личность лица, привлекаемого к административной ответственности.

Оснований, исключающих производство по делу об административном правонарушении, перечень которых установлен ст. 24.5 КоАП РФ не установлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности за административное правонарушение, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, не истек (22.06.2024).

Обстоятельства, отягчающие административную ответственность, перечень которых определен ст. 4.3 КоАП РФ, отсутствуют.

Смягчающими административную ответственность обстоятельствами в соответствии с ч. 2 ст. 4.2 КоАП РФ признается тот факт, что ранее ООО «Магия цветов» не привлекалось к административной ответственности за аналогичное административное правонарушение.

Применение положений ст. 2.9 КоАП РФ и освобождение ООО «Магия цветов» от административной ответственности рассмотрено и признано невозможным ввиду следующего.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Вместе с тем, по смыслу ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ рассматриваемое административное правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок отношений в сфере рекламы.

Оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Одним из отличительных признаков малозначительного правонарушения является то, что оно, при формальном наличии всех признаков состава правонарушения, само по себе, не содержит каких-либо угроз для личности, общества и государства.

Таким образом, наличие (отсутствие) существенной угрозы охраняемым общественным отношением может быть оценено только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности.

Данное правонарушение не является малозначительным и посягает на общественные отношения, складывающиеся в сфере рекламы.

ООО «Магия цветов» не представлено пояснений и доказательств, подтверждающих отсутствие объективной невозможности для соблюдения требований законодательства и своевременного принятия им мер по устранению нарушения. Указанные обстоятельства свидетельствуют о вине ООО «Магия цветов» в совершении вменяемого правонарушения.

Иной правовой подход к установленным действиям ООО «Магия цветов» и его противоправному поведению может породить правовой нигилизм, ощущение безнаказанности, приводить к утрате эффективности общей и частной превенции административных правонарушений, нарушению прав и свобод граждан, защищаемых законодательством о рекламе.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 - 5 настоящей статьи, ч. 4 ст. 14.3.1, ст. 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ст. 4.1.1 КоАП РФ за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 3.4 КоАП, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Согласно ч. 2 ст. 4.1.1 административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного ст. 13.15, 13.37, 14.31 - 14.33, 14.56, 15.21, 15.27.3, 15.30, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 - 19.8.2, 19.23, ч. 2 и 3 ст. 19.27, ст. 19.28, 19.29, 19.30, 19.33, 19.34, 20.3, ч. 2 ст. 20.28 настоящего Кодекса.

Согласно ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Информация о совершении ООО «Магия цветов» иного административного правонарушения на момент привлечения к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.3 КоАП, отсутствует.

Рассматриваемое правонарушение не повлекло за собой причинение вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также имущественного ущерба.

Ввиду изложенного, руководствуясь ч. 1, 2 ст. 3.5, ч. 1 ст. 4.1.1, ст. 23.48, 29.9, а также ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

1. Признать ООО «Магия цветов» (ИНН: 9700114827; ОГРН: 1237700350337) виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

2. В соответствии с п. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде административного штрафа заменить на предупреждения.

В соответствии с п. 3 ч. 1 и ч. 3 ст. 30.1, ч. 1 ст. 30.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях настоящее постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в судебном порядке в течение десяти дней со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно ст. 31.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановлении по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.