Постановление б/н ПОСТАНОВЛЕНИЕ о назначении административного наказания по де... от 1 января 2023 г.
Текст документа
Сохранить как PDFЯ, заместитель руководителя — начальника отдела антимонопольного контроля и рекламы Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее – Архангельское УФАС России, Управление), Куницын Алексей Сергеевич, рассмотрев материалы дела № 029/04/14.3-912/2023 о нарушении требований Федерального закона от 13.03.2006 № 38 «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) со стороны ПАО «Ростелеком» (далее — Общество),
ИНН: 7707049388, ОГРН: 1027700198767;
Юридический адрес: 191167, г. Санкт-Петербург, Синопская набережная, д. 14, литера «А»;
Архангельский филиал ПАО «Ростелеком»: 163061, г. Архангельск, пр. Ломоносова, д.144;
ФИО руководителя и должность: О., Президент,
УСТАНОВИЛ:
Архангельским УФАС России рассмотрено дело № 029/05/18-46/2023 о нарушении Закона о рекламе (далее — Дело о нарушении Закона о рекламе).
Дело о нарушении Закона о рекламе № 029/05/18-46/2023 является неотъемлемой частью данного дела об административном правонарушении.
Решением от 26.04.2023 по делу о нарушении Закона о рекламе ПАО «Ростелеком» признано рекламораспространителем, нарушившим требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.
Материалами дела о нарушении закона о рекламе дело № 029/05/18-46/2023 установлено следующее:
28.11.2022 (вх. № 10023/22) в адрес Архангельского УФАС России поступило заявление гражданина М. (далее – Заявитель) о направлении 19.11.2022 в 12:44 от абонента «Wink» на абонентский номер Заявителя +7-9 sms-сообщения рекламного характера, согласие на получение которого Заявитель не давал.
К заявлению представлен скриншот направленного sms-сообщения, содержащего текст: «Акция от Wink! Скидка 70% на 50 000 фильмов в подписке: wink.ru/sale»,
По мнению заявителя, имеются признаки нарушения ст. 18 ФЗ «О рекламе», поскольку своего согласия на получение рекламы от абонента «Wink» не давал.
В соответствии с представленной ПАО «Мегафон» (вх. № 10943-ЭП/22) информацией буквенный идентификатор «Wink», с которого направлено спорное sms-сообщение, выделен ООО «СМС ТРАФИК» (ИНН 7705642257, адрес местонахождения: 115088, г. Москва, 2-ой Южнопортовый пр-д, д. 20а стр. 4, под. 1, эт. 2 п. 2) на основании договора на оказание услуг связи № ДМИ-СМСТРФК-01072016 и соглашения о передаче прав и обязанностей по договору № ДМИ-СМСТРФК-01072016.
В ответ на запрос Архангельского УФАС России ООО «СМС ТРАФИК» (вх. № 205-ЭП/23) сообщило следующее. Инициатором рассылки sms-сообщений является ООО «Т2 Мобайл» в интересах ПАО «Ростелеком», согласно условий договора № 619/SMS-BULK от 01.04.2022 (далее - Договор-1) заключенным между ООО «СМС ТРАФИК» (исполнитель) и ООО «Т2 Мобайл» (заказчик). Согласно п. 5.3 данного договора исполнитель не несет ответственности за информацию, содержащуюся в сообщениях, отправка которых инициирована заказчик.
ООО «Т2 Мобайл» письмом (вх. № 576-ЭП/23) подтвердило факт договорных отношений с ООО «СМС ТРАФИК» и сообщило, что в соответствии с п. 1.5 Договора-1 ООО «Т2 Мобайл» вправе заказывать услуги по Договору как в отношении себя лично, так и в отношении своих клиентов. Согласно п. 3.2.2 Договора-1 направление сообщений осуществляется только тем абонентам, которые выразили предварительное согласие на получение таких сообщений. В рассматриваемом случае sms-сообщение было отправлено в интересах ПАО «Ростелеком». Данное sms-сообщение было отправлено в рамках данного согласия владельца абонентского номера +7- при регистрации в цифровом видеосервисе «Wink» по информации, представленной ПАО «Ростелеком» в ООО «Т2 Мобайл».
В ответ на запрос Архангельского УФАС России ПАО «Ростелеком» об обстоятельствах отправки спорного sms-сообщения сообщило следующее (вх. № 571-ЭП/23).
Между ПАО «Ростелеком» (заказчик) и ООО «Т2 Мобайл» (исполнитель) заключен договор № 01/25/1698/22 (далее - Договор-2) на оказание услуг по отправке sms-сообщений, подписанный ЭЦП. В приложении № 6 к Договору - 2 содержится перечень имен отправителя, в числе которых указано имя «Wink» (№ 20 в списке).
В соответствии с п. 3.2.3 Договора - 2 заказчик обязан обеспечить соблюдение требований текущего законодательства. Согласно п. 6.5 Договора - 2 ответственность за формирование, содержание, определение пользователя, время, отправку сообщений несет заказчик. Ни при каких обстоятельствах исполнитель по настоящему договору не является ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем, ни рекламораспространителем.
Общество представило копию договора об оказании услуг связи № 229010805938 (далее - Договор № 229010805938) от 29.01.2022 между ПАО «Ростелеком» и Заявителем, который заключен, исходя из устной заявки от 20.01.2022 № 2019077033 и выполнено подключение услуг Интернет PON+Онлайн-ТВ Wink. При оформлении заявки от 20.01.2022 в качестве дополнительного телефона Заявителем указан контактный номер +7- (и до настоящего времени числится одним из контактных номеров по Договору № 229010805938 в биллинговой системе BIS).
Обществом представлен скриншот со страницы интернет-сайта www.wink.ru, на котором показано, что, осуществляя вход/регистрация в личный кабинет, пользователь автоматически дает согласие с «Пользовательским соглашением сервиса Wink и условиями партнерских программ» (далее – Пользовательское соглашение).
Пользовательское соглашение регулирует отношения по использованию Сервиса и общие условия оказания Услуг между ПАО «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767; ИНН 7707049388) («Владелец Сервиса») с одной стороны и физическим лицом, принявшим условия настоящего Соглашения путём присоединения к настоящему Соглашению в целом и безоговорочно (далее также – «Пользователь»).
Общество пояснило, что согласно п. 2.3 Пользовательского соглашения об использовании сервиса Wink, Пользователь обязан в порядке, установленном настоящим Соглашением, подтвердить, что прочитал, понял, согласен соблюдать настоящее Соглашение и присоединиться к настоящему Соглашению в целом путём совершения действий, указанных в п. 3.1. Соглашения (далее – Акцепт). С момента Акцепта Соглашения Пользователем настоящее Соглашение считается заключённым с Пользователем, и Пользователь приобретает права и обязанности, предусмотренные настоящим Соглашением.
В соответствии с п. 3.1 Пользовательского соглашения акцептом настоящего Соглашения является совершение Пользователем следующих последовательных конклюдентных действий в Персональном разделе Сервиса:
- при подключении Сервиса посредством подачи Заявки через ИТМ, ВТМ или РРС. Акцепт в форме Заявки при осуществлении ИТМ, ВТМ или посредством РРС является полным и безоговорочным и считается согласием Абонента на предоставление Сервиса по Подписке, выбранной при подаче Заявки, с момента Акцепта;
- при совершении действий в Персональном разделе Сервиса последовательных конклюдентных действий, исключающих Акцепт, указанный в п. 3.1.1. Соглашения: ознакомление с условиями Соглашения, отображаемого в Персональном разделе Сервиса при первичном обращении к Сервису; регистрация Пользователя в Сервисе.
Согласно 3.2 Пользовательского соглашения Акцепт, указанный в п. 3.1.1. Соглашения, доступен для Абонентов. Абонент совершает Акцепт только один раз, одним из описанных способов, в зависимости, что произошло раньше.
В соответствии с п. 4.2.1 Пользовательского соглашения при Регистрации Пользователю необходимо ввести в соответствующем разделе Сервиса свои номер мобильного телефона и/или адрес электронной почты, выделенные оператором связи (провайдером) такому Пользователю. На указанный номер мобильного телефона Пользователю направляется sms-сообщение в виде 4-х значного кода, который необходимо ввести для успешной Регистрации в соответствующем разделе Сервиса, в том числе могут направляться коды (пароли), необходимые Пользователю для их использования при получении доступа к Контенту в соответствии с положениями пунктов 4.7., 5.1 Соглашения.
Общество обращает внимание на то, что в соответствии с п 4.9 Пользовательского соглашения при осуществлении Регистрации в Сервисе Пользователь подтверждает свое согласие на сбор, хранение и обработку (систематизацию, накопление, хранение, уточнение, использование, уничтожение) персональных данных Пользователя. Под персональными данными подразумеваются: имя, фамилия, отчество, паспортные данные, реквизиты банковской карты, номер мобильного телефона, адрес электронной почты, история пользования Сервисом, персональные предпочтения и рекомендации, а также иные данные, указанные Пользователем в Сервисе, в том числе в Персональном разделе Пользователя, в целях обеспечения реализации и улучшения работы всех функций Сервиса, рекламы, в том числе, для осуществления персональных рекомендаций и анонсирования новинок Контента, для информационного обслуживания Пользователей.
Согласно п. 4.10. Пользовательского соглашения Пользователь при осуществлении Регистрации соглашается на получение сообщений, в том числе содержащих рекламу, на адрес электронной почты (e-mail), указанный при Регистрации или добавленный в Учётную запись, на номер мобильного телефона, указанный при Регистрации или добавленный в Учётную запись. Пользователь вправе отозвать свое согласие на получение всех или определенных сообщений, изменив соответствующие настройки в Персональном разделе.
Общество также сообщает, что Заявитель создал аккаунт в сервисе «Wink» 29.01.2022 в 07:37:54 и при регистрации указал абонентский номер +7-. С момента создания аккаунта в сервисе «Wink» Общество не получало от Заявителя отказа от получения рекламно-информационных сообщений на электронный адрес support@wink.ru. В том числе, Заявитель в интерфейсе системы также не отзывал согласия на получение сообщений.
Таким образом, по мнению Общества, отправка на абонентский номер +7- Заявителя 19.11.2022 в 12:44 спорного sms-сообщения была произведена в соответствии с действующим законодательством и при наличии согласия абонента.
Архангельское УФАС России обращает внимание на то, что в представленной копии Договора № 229010805938 от 29.01.2022, заключенного М. с ПАО «Ростелеком» содержится п. 6, в котором Заявитель указал, что не согласен на получение информации рекламного характера. Кроме того, в п. 11 Договора № 229010805938 Заявитель выразил свое несогласие на получение рекламы, а также использовании сведений о нем в целях продвижения и предложения товаров (работ, услуг) в соответствии с п. 6.2 Правил оказания услуг связи ПАО «Ростелеком» физическим лицам. В том числе в представленном договоре указан контактный номер телефона +7-.
29 января 2022 года между ПАО «Ростелеком» и М. был заключен Договор № 229010805938 на предоставление доступа к информационно-телекоммуникационной системе Интернет (далее — «Договор»). При этом в Договоре М. действительно выразил свое несогласие на получение рекламы, а также использование сведений о нем в целях продвижения и предложения товаров (работ, услуг) в соответствии с п. 6.2 Правил оказания услуг связи ПАО «Ростелеком» физическим лицам».
В тот же день на основании устной заявки М. от 20.01.2023 Обществом было выполнено подключение услуг Интернет PON + Онлайн-ТВ Wink.
Согласно п. 15 указанного Договора Правила оказания услуг связи ПАО «Ростелеком» физическим лицам являются приложением к Договору и его неотъемлемой частью. Кроме того, в п. 16 Договора также указано, что подписанием Договора Абонент подтверждает свое личное ознакомление и согласие со всеми его условиями, с Правилами оказания услуг связи ПАО «Ростелеком» физическим лицам, являющимися неотъемлемой частью Договора, в том числе размещенными на официальном сайте Общества, в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а также в центрах обслуживания и продаж ПАО «Ростелеком».
Общество обращает внимание на то, что в соответствии с п. 1.1.3 Правил оказания услуг связи ПАО «Ростелеком» физическим лицам, если отдельным соглашением Сторон установлены иные условия предоставления Услуг, чем те, которые предусмотрены настоящими Правилами, применяются правила отдельного соглашения.
Правила использования Сервиса «Wink» и общие условия оказания услуги по предоставлению доступа к Контенту в рамках этого Сервиса установлены в Пользовательском соглашении (далее — «Соглашение»), размещенном по адресу который по сути является отдельным специальным соглашением между ПАО «Ростелеком» - владельцем данного Сервиса и Абонентом.
Таким образом, по мнению Общества, между ПАО «Ростелеком» и М. фактически было заключено два договора на предоставление доступа к информационно-телекоммуникационной системе Интернет и на использование сервиса Онлайн-ТВ Wink.
При этом договор на использование сервиса «Wink» был заключен абонентом путем совершения конклюдентных действий, а именно: скачивания и инсталляции приложения сервиса «Wink», регистрации в данном сервисе и выбора тарифного плана.
Согласно п. 2.3 Соглашения для того, чтобы начать его использовать Пользователь обязан в порядке, установленном данным Соглашением, подтвердить, что прочитал, понял, согласен соблюдать настоящее Соглашение, и присоединиться к нему в целом путём совершения действий, указанных в п. 3.1. Соглашения (далее Акцепт). С момента Акцепта Соглашения Пользователем оно считается заключённым с Пользователем, и Пользователь приобретает права и обязанности, предусмотренные этим Соглашением.
Согласно п. 3.1.2 Соглашения акцепт может быть произведен пользователем путем совершения последовательных конклюдентных действий ознакомления с условиями Соглашения, отображаемого в Персональном разделе Сервиса при первичном обращении к Сервису, а затем регистрации Пользователя в Сервисе. При этом без акцепта оферты регистрация в сервисе Онлайн-ТВ Wink невозможна.
Из содержания п. 4.1. Соглашения следует, что регистрация осуществляется в Сервисе посредством заполнения Пользователем регистрационной формы, расположенной на Портале или в Приложении.
При регистрации Пользователю в соответствии с п. 4.2.1 Соглашения необходимо ввести в соответствующем разделе Сервиса свои номер мобильного телефона и/или адрес электронной почты, выделенные оператором связи (провайдером) такому Пользователю. На указанный номер мобильного телефона Пользователю направляется в виде 4-х значного кода, который необходимо ввести для успешной Регистрации в соответствующем разделе Сервиса, в том числе могут направляться коды (пароли), необходимые Пользователю для их использования при получении доступа к Контенту в соответствии с положениями пунктов 4.7, 5.1 Соглашения.
Согласно п. 4.9 Соглашения при осуществлении Регистрации в Сервисе Пользователь подтверждает свое согласие на сбор, хранение и обработку (систематизацию, накопление, хранение, уточнение, использование, уничтожение) персональных данных Пользователя. Под персональными данными подразумеваются: имя, фамилия, отчество, паспортные данные, реквизиты банковской карты, номер мобильного телефона, адрес электронной почты, история пользования Сервисом, персональные предпочтения и рекомендации, а также иные данные, указанные Пользователем в Сервисе, в том числе в Персональном разделе Пользователя, в целях обеспечения реализации и улучшения работы всех функций Сервиса, рекламы, в том числе, для осуществления персональных рекомендаций и анонсирования новинок Контента, для информационного обслуживания Пользователей. Для этих целей Владелец Сервиса вправе привлекать третьих лиц и передавать третьим лицам указанные в настоящем пункте данные. Такое согласие даётся Пользователем на весь срок действия настоящего Соглашения.
Пользователь вправе полностью или частично отозвать свое согласие на сбор, хранение и обработку своих персональных данных в любой момент. Пользователь направляет уведомление об отзыве своего согласия на сбор, хранение и обработку своих персональных данных путем отправки соответствующего сообщения на адрес службы поддержки support@wink.ru. Дальнейшее использование Сервиса после направления такого уведомления означает согласие Пользователя с условиями Пользовательского соглашения и подразумевает согласие Пользователя на обработку персональных данных.
Кроме того, в п. 1.4.10 Соглашения также предусмотрено, что Пользователь при осуществлении Регистрации соглашается на получение сообщений, в том числе содержащих рекламу, на адрес электронной почты (e-mail). указанный при Регистрации или добавленный в Учётную запись, на номер мобильного телефона, указанный при Регистрации или добавленный в Учётную запись. Пользователь вправе отозвать свое согласие на получение всех или определенных сообщений. изменив соответствующие настройки в Персональном разделе.
Закон о рекламе не определяет форму и порядок получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
На данное обстоятельство было прямо указано в п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»», которое применяется до настоящего времени (в т. ч. и в судебных актах, вынесенных ВС РФ).
Митин Е.С. создал аккаунт в сервисе «Wink» 29.01.2022 в 07:37:54. При этом при регистрации он указал свой абонентский номер +7- (информация из информационной системы ПАО «Ростелеком» была представлена вместе с письмом от 25.01.2023 исх. № 01/05/7668/23), тем самым, дал своими действиями согласие на получение информации рекламного характера.
Общество представило выгрузку из базы данных, согласно которой при регистрации данным абонентом было дано согласие на использование его персональных данных, в т. ч. номера мобильного телефона (письмо от 25.01.2023 исх. № 01/05/7668/23), (в поле «is_notification_allowed» стоит «True» (т.е. согласие не отозвано)). Данную настройку можно проверить в настройках профиля.
С момента создания аккаунта в системе «Wink» Общество не получало от М. отказа от получения рекламно-информационных сообщений на support@wink.ru. При этом в интерфейсе Системы он также не отзывал согласие на получение сообщений.
Общество обращает внимание на то, что информация, направленная Митину Е.С., относилась не в целом к услугам связи, оказываемых ПАО «Ростелеком», а конкретно к работе сервиса «Wink» (использованию контента Сервиса). Это означает, что указанная информация была направлена в адрес данного действующего пользователя в строгом соответствии с ранее предоставленным им согласии, а согласие на получение рекламы, полученное от Митина Е.С., является надлежащим.
Общество отрицает навязывание Пользовательского соглашения на использование сервиса «Wink» М. и что у Заявителя отсутствует возможность отказаться от получения рекламы.
Вместе с тем, соглашение на использование сервиса «Wink» является отдельным специальным соглашением между ПАО «Ростелеком» владельцем данного Сервиса и Абонентом. Поэтому отказ абонента от получения рекламы при заключении договора на оказание услуг связи (в данной ситуации на предоставление доступа к информационно-телекоммуникационной системе Интернет) не приводит к автоматическому отказу от получения рекламной информации о других услугах, используемых абонентом и регулируемых отдельными соглашениями, заключаемыми между Оператором связи и Абонентом.
Общество полагает, что абонент при подключении услуг связи, регулируемых на основании отдельных соглашений между ним и Оператором связи, должен специально выразить свою волю на отказ от получения информации рекламного характера в отношении каждого такого соглашения.
М. не было навязано Пользовательское соглашение на использование сервиса «Wink», поскольку он своими действиями (скачивание и инсталляция приложения сервиса Онлайн-ТВ Wink, регистрации в данном сервисе и выбора тарифного плана) подтвердил согласие с правилами, установленными в этом соглашении.
Кроме того, последующее поведение данного пользователя также подтверждает, что он был не против получения какой-либо информации о работе системы «Wink» и о ее контенте.
Согласно п. 4.9 Соглашения Пользователь вправе полностью или частично отозвать свое согласие на сбор, хранение и обработку своих персональных данных в любой момент. Пользователь направляет уведомление об отзыве своего согласия на сбор, хранение и обработку своих персональных данных путем отправки соответствующего сообщения на адрес службы поддержки support@wink.ru.
При этом в п. 4.10 Соглашения предусмотрено, что Пользователь при осуществлении Регистрации соглашается на получение сообщений, в том числе содержащих рекламу, на адрес электронной почты (e-mail), указанный при Регистрации или добавленный в Учётную запись, на номер мобильного телефона, указанный при Регистрации или добавленный в Учётную запись.
Пользователь вправе отозвать свое согласие на получение всех или определенных сообщений, изменив соответствующие настройки в Персональном разделе.
Общество пояснило, что отозвать согласие на получение рекламной информации любой пользователь сервиса «Wink» может самостоятельно через личный кабинет.
В Соглашении на использование Сервиса Wink есть раздел «Отказ от рассылок», в котором указано: «Принимая условия настоящей Политики, Пользователь соглашается с тем, что при указании Пользователем в настройках учетной записи в специальном разделе Пользователя на Сервисе его номера телефона или адреса электронной почты, администратор будет вправе направлять Пользователю информацию посредством коротких смс-сообщении и электронных писем об услугах, новинках и условиях использования Сервиса, а также иную информацию, в том числе рекламного характера».
Пользователь вправе отказаться от получения такой информации, посредством самостоятельного отключения в параметрах электронного письма с рассылкой функции получения Рассылок посредством перехода по ссылке указанной в письме или направления Администратору электронного письма на адрес электронной почты Администратора support@wink.ru.
Следовательно, М. имел возможность сразу после регистрации в Сервисе «Wink» отозвать свое согласие на получение рекламных сообщений о работе данного Сервиса и о его контенте в любой момент, однако не сделал этого.
Общество указывает, что с момента создания аккаунта в системе «Wink» Общество не получало от М. отказа от получения рекламно-информационных сообщений на support@wink.ru. При этом в интерфейсе Системы Заявитель также не отзывал согласия на получение сообщений.
Таким образом, по мнению Общества, отправка абоненту М. 19.11.2022 в 12.44 на абонентский номер +7 смс-сообщения «Акция от Wink! Скидка 70 % на 50 000 фильмов в подписке wink.ru/sale» была произведена в полном соответствии с действующим законодательством (в т.ч. Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе») и при наличии согласия абонента.
М. представил письменный отзыв, в котором выразил несогласие с доводами ПАО «Ростелеком». Заявитель считает, что доводы Общества не основаны на законе, не содержат фактические обстоятельства дела, не заслуживают внимания и подлежат отклонению. В том числе Митиным Е.С. были представлены скриншоты личного кабинета в ПАО «Ростелеком» (вх. 2151-ЭП/23).
ПАО «Ростелеком» обращает внимание антимонопольного органа на то, что Митин Е.С. создал аккаунт в сервисе «Wink» 29.01.2022 в 07:37:54 (в подтверждение указанного обстоятельства в материалы дела были представлены логи из данной системы), а 29.01.2022 в 13:01:54 ему была подключена услуга «1818001234» (Цифровое телевидение - Действующий) (эта информация указана в заявке от 20.012022 №2 2019077033).
По мнению Общества, М., создав аккаунт в сервисе «Wink» и приняв условия Пользовательского соглашения, сначала своими действиями заключил договор с ПАО «Ростелеком» на оказание услуги «Цифровое телевидение», а затем уже ему была подключена данная услуга.
Таким образом Общество считает, что заявка М. от 20.01.2022 № 2019077033 наглядно подтверждает правоту Общества о том, что с данным абонентом было заключено два договора — на предоставление доступа к информационно-телекоммуникационной системе Интернет и на использование сервиса Онлайн-ТВ «Wink». При этом в рамках второго договора (на использование сервиса Онлайн-ТВ «Wink») им было дано согласие на получение рекламных сообщений на номер мобильного телефона, указанный при регистрации.
В ПАО «Ростелеком» учет абонентов организован таким образом, что номер договора с физическим лицом является номером лицевого счета, на котором подключены услуги связи и ведутся расчеты по ним (т.е. номер одинаковый). Поэтому номер договора об оказании услуг связи, заключенного с М., является номером его лицевого счета.
Общество сообщило, что в Договорах об оказании услуг связи, заключаемых с абонентами, услуга Онлайн-ТВ «Wink» не указывается в связи с тем, что для ее подключения что со стороны ПАО «Ростелеком» не требуется проведения каких-либо инсталляционных работ. Абонент сам скачивает приложение «Wink» на свое устройство (smart-телевизор, смартфон и т. д.) и регистрируется в нем для просмотра Онлайн-ТВ.
В Договоре об оказании услуг связи обычно указываются услуги связи, подключаемые со стороны Общества по кабелю и требующие инсталляционных работ мастера (домашний телефон, Интернет, Интерактивное ТВ, работающее по кабелю через ТВ-приставку). В договоре на услуги мобильной связи указывается номер Мт-карты, на которой подключен мобильный номер.
Применительно к рассматриваемой ситуации абонент М. самостоятельно скачал и установил приложение сервиса Онлайн-ТВ «Wink» на свое устройство, зарегистрировался в данном сервисе и выбрал тарифный план. Поэтому ПАО «Ростелеком» не нужно было проводить какие-либо инсталляционные работы.
М. сообщил, что в январе 2022 года его семья решила пользоваться услугами предоставления доступа в сеть «Интернет» ПАО «Ростелеком», для чего его супруга связалась по телефону с представителем ПАО «Ростелеком» (реклама поступает в почтовые ящики). Именно супруга, а не Заявитель, вопреки утверждениям ПАО «Ростелеком» оставляла заявку на подключение, общалась с операторами и согласовывала время визита технического специалиста.
29.01.2022 представитель ПАО «Ростелеком» пришёл в квартиру примерно в 10 час. 05 мин. и на протяжении примерно около часа производил установку и тестирование оборудования и его подключение. Заявителем с супругой заранее был выбран тарифный план, предложенный ПАО «Ростелеком», с условным названием «Интернет + Wink», суть которого сводилась к тому, что если взять только услугу доступа в сеть «Интернет», то это будет одна цена, а если услугу доступа в сеть «Интернет» и подключение к онлайн-кинотеатру «Wink», то другая, причём более дешёвая, чем если приобретать отдельно только услугу доступа в сеть «Интернет».
С учётом общеизвестного обстоятельства, что владельцем сервиса «Wink» стало именно ПАО «Ростелеком», данное обстоятельство удивления или вопросов не вызвало. Все технологические операции и манипуляции с настройками оборудования совершались представителем ПАО «Ростелеком», так как Заявитель с супругой не являемся специалистами в данной сфере.
Заявитель полагает, что именно представитель ПАО «Ростелеком» произвёл создание и регистрацию аккаунта от имени Заявителя в сервисе «Wink». При этом в документах был указан телефон супруги Заявителя +7 (именно на него приходят смс-сообщения на оплату), а не номер телефона Заявителя +7, на который впоследствии поступила реклама.
В том числе, Заявитель предполагает, что номер телефона +7 был взят из архива, так как ранее (примерно в 2012-2016) Заявитель пользовался интернетом ПАО «Ростелеком» в доме № по проезду Б. в городе Архангельске, оформив договор на себя. Кроме того, что о том, что был заключен отдельный договор на приобретение услуг доступа в сеть «Интернет» и отдельный договор на пользование онлайн-кинотеатром Wink, Заявителя с супругой в известность не поставили. Вопрос согласия или несогласия на получение рекламы от сервиса «Wink» не обсуждался.
Заявитель сообщает, что не создавал аккаунт в «Wink» 29.01.2022 в 07:37:54, так как в это время он и его семья ещё спали. Заявитель предполагает, что аккаунт был создан в 10:37:54 по архангельскому времени (так как именно в это время сотрудник ПАО «Ростелеком» осуществлял все настройки), а в логах отразилось местное время сервера, физически расположенного в другом часовом поясе, или отразилось универсальное время по Гринвичу (Greenwich Mean Time, GMT) (в наст. вр. - Всемирное координированное время - UTC), которое отстает от архангельского как раз на 3 часа в сторону уменьшения.
24.04.2023 в заседании Комиссии Архангельского УФАС России представитель ПАО «Ростелеком» поддержал доводы Общества представленные ранее в письменных пояснениях от 20.02.2023 (вх. №№ 1318-ЭП/23, 1320-ЭП/23), от 27.02.2023 (вх. 2316-ЭП/23), а также акцентировал внимание на доводах, представленных Обществом на определение от 23.03.2023 об отложении рассмотрения дела № 029/05/18-46/2023.
В пояснениях от 21.03.2023 Общество ранее уже сообщало, что М. создал аккаунт в сервисе «Wink» 29.01.2022 в 07:37:54 (в подтверждение указанного обстоятельства в материалы дела были представлены логи из данной системы), 29.01.2022 в 13:01:54 ему была подключена услуга 1818001234 (Цифровое телевидение - действующая) (эта информация указана в заявке от 20.01.2022 № 2019077033).
Из содержания заявки от 20.01.2022 № 2019077033 можно установить, что услуга «Интернет» (ИHT-PON) была активирована данному абоненту 29.01.2022.
Поскольку для получения доступа к сервису «Wink» абонент должен был скачать приложение «Wink» на свое устройство (smart-телевизор, смартфон и т.д.) или, как минимум, зарегистрироваться в нем для просмотра Онлайн-ТВ (создать учетную запись), это означает, что у Заявителя был доступ к сети Интернет от какого-то другого провайдера (не ПАО «Ростелеком»).
Общество обращает внимание, что услуга Цифровое телевидение (Онлайн-ТВ «Wink») может быть предоставлена через информационно-коммуникационную сеть Интернет от любого провайдера.
Поскольку при регистрации в сервисе «Wink» абонент Митин Е.С. указал свой мобильный номер +7, у него была возможность создать учетную запись в этом сервисе, не дожидаясь подключения услуги «Интернет» (ИНТ-PON) по договору от 29.01.2022 № 229010805938, с любого устройства, на котором есть доступ в сеть Интернет (например, со своего мобильного телефона).
Согласно пункту 2.3 Пользовательского соглашения об использовании сервиса «Wink» (далее — «Соглашение»), размещенного по адресу https://wink.ru/offer, для того, чтобы начать его использовать Пользователь обязан в порядке, установленном данным Соглашением, подтвердить, что прочитал, понял, согласен соблюдать настоящее Соглашение, и присоединиться к нему в целом путём совершения действий, указанных в п. 3.1. Соглашения (далее — Акцепт). С момента Акцепта Соглашения Пользователем оно считается заключённым с Пользователем, и Пользователь приобретает права и обязанности, предусмотренные этим Соглашением.
Согласно пункту 3.1.2 Соглашения акцепт может быть произведен пользователем путем совершения последовательных конклюдентных действий ознакомления с условиями Соглашения, отображаемого в Персональном разделе Сервиса при первичном обращении к Сервису, а затем регистрации (активации) Пользователя в Сервисе.
Абонент может активировать свою учетную запись на сайте wink.ru или в приложении «Wink» на любом устройстве. Чтобы активировать услугу на сайте, абоненту необходимо перейти по ссылке wink.rt.ru и авторизоваться с помощью номера телефона или адреса электронной почты, затем выбрать пункт «Активация Онлайн-ТВ «Wink»» (в разделе «Моё» в правом верхнем углу страницы, если абонент зашел с компьютера или в разделе «Ещё», если с мобильного телефона) и ввести цифробуквенный код из смс-сообщения.
Абонентом М. в системе «Wink» сначала была создана временная учетная запись SAN 99205208104 без привязки к лицевому счету (это нужно, чтобы можно было перейти в раздел для активации Онлайн-ТВ «Wink»), а потом (в этот же день) после введения кода, его номер был привязан к аккаунту с лицевым счетом в системе Онлайн-ТВ «Wink» (создана новая учетная запись SAN 10210020224349. под которой данный абонент в настоящее время зарегистрирован в системе Wink). В качестве подтверждения Общество предоставляет скриншоты из информационной системы.
Указанные обстоятельства, по-мнению Общества, подтверждают, что абонент Митин Е.С. самостоятельно скачал и установил приложение сервиса Онлайн-ТВ «Wink» на свое устройство, зарегистрировался в данном сервисе и выбрал тарифный план, т.е. своими действиями заключил с ПАС) «Ростелеком» договор на использование сервиса Онлайн-ТВ «Wink».
Согласно информации, указанной в информационной системе Общества, система «Wink» была установлена абонентом на телевизор Haier с операционной системой Android TV.
Согласие от абонента на получение от ПАО «Ростелеком» рекламной информации о сервисе «Wink» было дано им при регистрации аккаунта в данном сервисе. Согласно пункту 4.9 Соглашения при осуществлении Регистрации в Сервисе Пользователь подтверждает свое согласие на сбор, хранение и обработку (систематизацию, накопление, хранение, уточнение, использование, уничтожение) персональных данных Пользователя. Под персональными данными подразумеваются: имя, фамилия, отчество, паспортные данные, реквизиты банковской карты, номер мобильного телефона, адрес электронной почты, история пользования Сервисом, персональные предпочтения и рекомендации, а также иные данные, указанные Пользователем в Сервисе, в том числе в Персональном разделе Пользователя, в целях обеспечения реализации и улучшения работы всех функций Сервиса, рекламы, в том числе, для осуществления персональных рекомендаций и анонсирования новинок Контента, для информационного обслуживания Пользователей. Для этих целей Владелец Сервиса вправе привлекать третьих лиц и передавать третьим лицам указанные в настоящем пункте данные. Такое согласие даётся Пользователем на весь срок действия настоящего Соглашения.
Пользователь вправе полностью или частично отозвать свое согласие на сбор, хранение и обработку своих персональных данных в любой момент. Пользователь направляет уведомление об отзыве своего согласия на сбор, хранение и обработку своих персональных данных путем отправки соответствующего сообщения на адрес службы поддержки support@wink.ru. Дальнейшее использование Сервиса после направления такого уведомления означает согласие Пользователя с условиями Пользовательского соглашения и подразумевает согласие Пользователя на обработку персональных данных.
Кроме того, в п. 4.10 Соглашения также предусмотрено, что Пользователь при осуществлении Регистрации соглашается на получение сообщений, в том числе содержащих рекламу, на адрес электронной почты (e-mail), указанный при Регистрации или добавленный в Учётную запись, на номер мобильного телефона, указанный при Регистрации или добавленный в Учётную запись. Пользователь вправе отозвать свое согласие на получение всех или определенных сообщений, изменив соответствующие настройки в Персональном разделе.
Как уже было указано, М. создал аккаунт в сервисе «Wink» 29.01.2022 в 07:37:54. При этом при регистрации он указал свой абонентский номер +7 (информация из информационной системы ПАО «Ростелеком» была представлена вместе с письмом от 25.01.2023 исх. № 01/05/7668/23), тем самым, дав своими действиями согласие на получение информации рекламного характера.
Общество ранее уже представило выгрузку из базы данных, согласно которой при регистрации данным абонентом было дано согласие на использование его персональных данных, в т.ч. номера мобильного телефона (письмо от 25.01.2023 исх. № 01/05/7668/23), (в поле «is_notification allowed» стоит «True» (т.е. согласие не отозвано)). Данную настройку можно проверить в настройках профиля.
С момента создания аккаунта в системе «Wink» Общество не получало от М. отказа от получения рекламно-информационных сообщений на support@wink.ru. При этом в интерфейсе Системы он также не отзывал согласия на получение сообщений.
В соответствии с пунктами 1, 2, 3 статьи 3 ФЗ «О рекламе», реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.
Согласно Международному кодексу рекламной практики, под потребителем рекламы понимается любое лицо, которому адресована реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем.
Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.
Исходя из текста спорного сообщения, поступившего 19.11.2022 в 12:44 от абонента «Wink» на абонентский номер Заявителя +7, в котором содержится предложение получить скидку в 70% на 50 000 фильмов в подписке: wink.ru/sale, следует, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования — услуги Онлайн-ТВ ПАО «Ростелеком», в частности к сервису «Wink».
Согласно ч. 11 ст. 5 ФЗ «О рекламе» при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.
В силу требований, установленных ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе», распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Понятие адресата содержится в ст. 2 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ «О почтовой связи», согласно которому адресат - это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.
Согласно ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.
Таким образом, абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.
В п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено следующее.
Согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.
Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к ФЗ «О рекламе» следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.
При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.
В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.
Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.
При этом в случае направления посредством sms-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.
В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.
Рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.
Данная информация направлена на привлечение внимания к услугам Онлайн-ТВ ПАО «Ростелеком» и оказываемых ею услугах представления доступа к сервису Wink», имеет целью формирование и поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке, т.е. отвечает законодательному определению рекламы, приведенному в п. 1 ст. 3 ФЗ «О рекламе».
При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.
Однако, ФЗ «О рекламе» не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.
Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
Спорная информация поступила М. на его абонентский номер +7 19.11.2022 в 12:44 от абонента «Wink», принадлежащего ПАО «Ростелеком» без согласия Заявителя, то есть Обществом распространена информация с использованием сетей электросвязи.
В заявке № 2019077033 от 20.01.2022 (далее — Заявка) на подключение услуг Интернет PON+Онлайн-ТВ Wink (представленной Обществом) контактным номером телефона указан абонентский номер +7, на который поступали все информационные смс-сообщения.
В Заявке указано, что 29.01.2022 в 10:28:00 по звонку мастера: «допродажа ЦФТВ, пакет минимум/99 руб, ОТН/120 руб». В 10:28:56 создан абонент № 1818001234 цифровое телевидение облачная услуга, создан код активации, создана учетная запись на платформе.
29.01.2022 в 10:34:02 ошибка активации: не найдена временная регистрация.
29.01.2022 в 10:34:25 на абонентский номер +7 направлено смс-сообщение с текстом о стоимости подключенных услуг на лицевом счету № 22901080538.
Кроме того, в представленной заявке № 2019077033 указано, что 30.01.2022 на этапе закрытия заявки в действии (ошибка отправки смс) указано, что авторизационные данные «Wink» отсутствуют.
В договоре об оказании услуг связи с номером лицевого счета № 22901080538, заключенного между ПАО «Ростелеком» и абонентом М, где указан контактный номер телефона +7. Договор подписан электронной подписью 29.01.2022 в 10:58:18 с кодом подтверждения 740955 направленным на абонентский номер +7.
Акт выполненных работ и приема-передачи оборудования подписан ПАО «Ростелеком» и Митиным Е.С. 29.01.2022 в 10:58:18 электронной подписью. Код подтверждения 740955 направлен ПАО «Ростелеком» на абонентский номер +7.
В контактных данных лицевого счета № 22901080538, в качестве контактного мобильного номера телефона и номера для смс информирования указан абонентский номер +7. В качестве дополнительного мобильного телефона указан +7.
Также в данных лицевого счета № 22901080538 указаны услуги абоненту: PON-Инт+ЦифТВ «под ключ» (Wink- Онлайн-ТВ).
В представленной Обществом копии учетной записи № 432273286/№ 10210020224349 в сервисе «Wink» с привязкой лицевого счета № 22901080538, указан номер телефона +7-(921)-721-48-43. Датой создания учетной записи № 432273286/№ 10210020224349 в сервисе «Wink» является 29.01.2022 в 10:28:50, что опровергает представленную ранее Обществом информацию о том, что М. создал аккаунт в сервисе «Wink» 29.01.2022 в 07:37:54.
В учетной записи № 432273286/№ 10210020224349 в сервисе «Wink» указано, что 29.01.2022 в 10:28:56 выбран тариф минимум (Wink STB), стоимостью 99 руб.
Пояснения М. о том, что все манипуляции по установке и тестированию оборудования и его подключение осуществлял сотрудник ПАО «Ростелеком» находят подтверждения в представленных Обществом документах, которые свидетельствуют о том, что 29.01.2022 в 10:28:00 по звонку мастера: «допродажа ЦФТВ, пакет минимум/99 руб, ОТН/120 руб» и 29.01.2022 в 10:28:50 создана учетная запись в сервисе «Wink».
Утверждение ПАО «Ростелеком» о том, что абонентом М. в системе «Wink» сначала была создана временная учетная запись SAN 99205208104 без привязки к лицевому счету, а потом (в этот же день) после введения кода его номер был привязан к аккаунту с лицевым счетом в системе Онлайн-ТВ «Wink» (создана новая учетная запись SAN 10210020224349. под которой данный абонент в настоящее время зарегистрирован в системе Wink), по мнению Архангельского УФАС России, не находит подтверждения, так как в представленной Обществом копии заявки № 2019077033 указано: «29.01.2022 в 10:34:02 ошибка активации: не найдена временная регистрация, 30.01.2022 на этапе закрытия заявки в действии (ошибка отправки смс) указано, что авторизационные данные «Wink» отсутствуют».
В ходе рассмотрения дела также Обществом не были представлены доказательства того, что после регистрации в системе «Wink» на абонентский номер Заявителя +7-(921)-721-48-43 направлено смс-сообщение с кодом, после введения которого его номер был привязан к аккаунту с лицевым счетом в системе Онлайн-ТВ «Wink».
Кроме того, Управлением неоднократно (исх. №154/23 от 13.01.2023, № 1440/23 от 23.03.2023) предлагалось ПАО «Ростелеком» представить согласие М. с разрешением направления в его адрес рекламы, полученное при регистрации в сервисе «Wink», однако в адрес Архангельского УФАС России данное согласие представлено не было.
Согласно ФЗ «О рекламе», реклама - информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.
Под рекламой понимается определенная не персонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку или конкретному адресату.
В том числе, в ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Общество указывает на то, что Заявитель, регистрируясь в сервисе «Wink», выразил согласие на получение рекламных рассылок от Общества от ПАО «Ростелеком». Однако, документального подтверждения данного утверждения, что именно М. указывал свой абонентский номер +7, Обществом предоставлено в Управление не было.
Поскольку от рекламораспространителя — ПАО «Ростелеком» в адрес антимонопольного органа не поступало доказательств получения от М. согласия на получение рекламных рассылок от Общества, следует признать, что в данном случае согласие Заявителя на получение рекламы отсутствует.
Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.
При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя.
Инициатором рекламного сообщения о скидке в 70% на 50 000 фильмов в подписке: wink.ru/sale без предварительного согласия адресата является ПАО «Ростелеком», которое было направлено на абонентский номер Заявителя.
Факт направления 19.11.2022 в 12:44 от абонента «Wink» на абонентский номер Заявителя +7 sms-сообщения рекламного характера, согласие на получение которого Заявитель не давал, содержащего предложение получить скидку 70% на 50 000 фильмов в подписке: wink.ru/sale, подтверждается представленной М. копией смс-сообщения а также детализацией услуг абонентского номера +7.
В связи с тем, что Заявитель утверждает, что не давал согласия на распространение рекламы путем передачи sms-сообщений от отправителя «Wink», в Архангельском УФАС России сведения и документы о получении отправителем согласия абонента +7 на распространение ему рекламы по сетям электросвязи отсутствуют, распространение указанной рекламы противоречит требованиям части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».
Документов, материалов, указывающих, что ПАО «Ростелеком» приняты достаточные меры по соблюдению требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при направлении смс-сообщения рекламного характера на телефонный номер заявителя +7, Архангельским УФАС России при рассмотрении дела не получено, ПАО «Ростелеком» не представлено.
Согласно п. 4 ст. 3 ФЗ «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
Таким образом реклама с предложением получить скидку 70% на 50 000 фильмов в подписке: wink.ru/sale направленная sms-сообщением 19.11.2022 в 12:44 от абонента «Wink» на абонентский номер Заявителя +7 с нарушением части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», является ненадлежащей.
В силу ч. 7 ст. 38 ФЗ «О рекламе» рекламораспространитель (лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств — п. 7 ст. 3 ФЗ «О рекламе») несет ответственность за нарушение требований ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе».
Инициатором направления sms-сообщения об услугах Онлайн-ТВ, оказываемых ПАО «Ростелеком», а в частности сервисе «Wink» без предварительного согласия абонента является ПАО «Ростелеком», что подтверждается представленной ООО «Т2 Мобайл» информацией, и Обществом не оспаривается. Сведений, опровергающих данный факт, материалы дела не содержат.
В силу ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 - 6 настоящей статьи, ч. 4 ст. 14.3.1, ст. 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Факт совершения административного правонарушения ПАО «Ростелеком» подтверждается материалами дела № 029/04/14.3-912/2023, а также протоколом по делу № 029/04/14.3-912/2023 об административном правонарушении от 10.10.2023 № 5355/23, составленным ведущим специалистом‑экспертом отдела антимонопольного контроля и рекламы Архангельского УФАС России Т., в присутствии защитника ПАО «Ростелеком» - М. (Доверенность от 01.07.2021, сроком до 23.06.2024).
Срок давности привлечения ПАО «Ростелеком» к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, на момент вынесения настоящего постановления не истек (19.11.2023).
В письменных пояснениях защитник ПАО «Ростелеком» М. не согласился с вменяемым правонарушением.
В силу п. 1 ст. 2.10 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность:
Субъектом административного правонарушения является ПАО «Ростелеком»;
Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ, являются общественные отношения, возникающие при распространении и демонстрации рекламы.
Объектом административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ, являются общественные отношения, возникающие при распространении и демонстрации рекламы.
Вместе с тем, на момент совершения правонарушения ПАО «Ростелеком» по ст. 14.3 КоАП РФ к ответственности не привлекалось.
В соответствии с частью 3.5 статьи 4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде предупреждения назначается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.
Административное правонарушение, совершенное ПАО «Ростелеком» не входит в перечень административных правонарушений, указанных в ч. 2 ст. 4.1.1 КоАП РФ. Кроме того, в совершенном правонарушении отсутствует причинение вреда или угроза причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угроза чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также отсутствует имущественный ущерб.
Учитывая наличие совокупности изложенных выше обстоятельств, руководствуясь ч. 1, 2 ст. 3.5, ч. 1 ст. 4.1.1, ст. 23.48, 29.9, а также ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ,
ПОСТАНОВИЛ:
1) Признать ПАО «Ростелеком» (ИНН: 7707049388, ОГРН: 1027700198767) виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и назначить ему наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 (сто тысяч) рублей;
2) На основании ст. 4.1.1 КоАП РФ заменить административный штраф на предупреждение.
В соответствии с п. 3 ч. 1 и ч. 3 ст. 30.1 КоАП РФ, а также ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в арбитражный суд в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.
Согласно ст. 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.
Заместитель руководителя
начальник отдела А.С. Куницын