База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 029/05/18-216/2023

Резолютивная часть оглашена «27» июня 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено «27» июня 2023 года

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее по тексту – Архангельское УФАС России, Управление) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:

 

Председатель Комиссии	-	Цакулов Ю.Г.	Руководитель Архангельского УФАС России
Члены Комиссии:	-	Куницын А.С.	главный специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и рекламы Архангельского УФАС России;
		Биричевский Е.С.	ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и рекламы Архангельского УФАС России,

рассмотрев материалы дела № 029/05/18-216/2023, возбужденного в отношении ООО «Нейро» (ИНН: 7701094560) по признакам нарушения требований ч. 1, ч. 2 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе),

Руководствуясь ст. 36 Закона о рекламе, п. 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения Закона о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922 (далее — Правила рассмотрения дел),

УСТАНОВИЛА:

В адрес Архангельского УФАС России поступило обращение Н (далее — Заявитель) о направленном 24.11.2022 в 10.11.2022 на номер +7-902(далее — Телефон заявителя) с номера +7-903 телефонном звонке с информацией рекламного содержания.

В качестве подтверждения своих доводов Заявителем представлена аудиозапись следующего содержания:

«- Алло.

- Здравствуйте. Меня зовут Надежда, Билайн для бизнеса. Для Вас есть важная информация.

- Алло.

- Извините, Вам удобно сейчас говорить?

- Вы кто?

- Это компания «Билайн», отдел решений для бизнеса.

- Девушка…

- Наша компания сейчас предлагает поддержку в развитии бизнеса. Подскажите, пожалуйста, для Вас какое направление будет более актуальным, оптимизация расходов на связь или развитие новых каналов продаж?

- Вы робот?

- Да, мы тоже людям помогаем с бизнесом. По поводу моего вопроса что скажете?

- Вы робот?

- Оптимизацию расходов на связь или развитие продаж выбираете?

- Вы робот?

- Какой вариант Вам ближе? Оптимизация расходов на связь или же развитие продаж?

- Вы робот?

- Поняла Вас. Извините, пожалуйста, за беспокойство, всего доброго».

Согласно сервису проверки номера НИИ «Радио» (https://www.niir.ru/), номер +7-903, указанный в спорных сообщениях, выделен оператору ПАО «ВымпелКом».

В свою очередь ПАО «ВымпелКомп» пояснило, что номер +7-3 выделен ООО «Нейро» по договору на оказание услуг связи № 16329567.

Неотъемлемыми частями данного договора являются Условия оказания услуг связи Билайн и тарифный план, выбранный Абонентом (ООО «Нейро»).

При заключении Договоров об оказании услуг связи все абоненты подтверждают, что ознакомлены и согласны с Условиями оказания услуг связи «Билайн» (ПАО «ВымпелКом»).

Согласно подпункту 4 пункта 4.1. данного договора, абонент обязан не использовать телефонный номер (в том числе уникальные коды идентификации) для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок (под массовой рассылкой понимается рассылка сообщений не менее, чем 100 (ста) получателям), установки шлюзов (или устройств) для доступа в сети подвижной и\или фиксированной связи, интернет-телефонии и других мероприятий, приводящих к нарушению работоспособности оборудования и устройств связи и ущербу Оператора или третьих лиц.

Таким образом, по мнению ПАО «ВымпелКом», с его стороны были предприняты меры по недопущению нарушения законодательства о рекламе путем включения указанного условия в договор с абонентом.

На запрос Архангельского УФАС России ООО «Нейро» пояснило, что Спорный звонок на абонентский номер заявителя +7-902 24.11.2022 в 10:11 осуществлен ООО «Нейро» в рамках исполнения своих обязательств по договору № ВК-НЕЙР0-2020, заключенному между ООО «Нейро» и ПАО «Вымпел-Коммуникации» (ПАО «ВымпелКом») (далее — Договор).

Номер телефона для совершения звонка заявителю был предоставлен ООО «Нейро» компанией ПАО «ВымпелКом» в соответствии с Договором. Представители ПАО «ВымпелКом» со своей стороны пояснили, что номер заявителя ошибочно содержался в базе контактов юридических лиц, с которыми у ПАО «ВымпелКом» имелись или имеются взаимоотношения.

По мнению ООО «Нейро», совершение звонка заявителю не является фактом распространения рекламы, так как содержащаяся в нем информация не отвечает требованиям к рекламе, предъявляемым Закона о рекламе. Информация в звонке не была адресована неопределенному кругу лиц, а была направлена на доведение информации представителям конкретного юридического лица, хоть и адресат в итоге оказался ошибочным. Также путем совершения звонка заявителю не распространялась рекламная информация, не привлекалось внимание к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Так как совершение звонка, по мнению ООО «Нейро», не являлось распространением рекламы, обязанности получать согласие заявителя на совершение ему вызова у ООО «Нейро» не возникало.

Кроме того, ПАО «ВымпелКом» дополнительно пояснило, что по условиям договора № ВК-НЕЙРО-2020, ООО «Нейро» осуществляло звонки по предоставленным телефонам, выделенным юридическим лицам. Звонок на абонентский номер заявителя +7-902-504-50-10 поступил вследствие технической ошибки, абонент - физическое лицо не подлежало извещению в ходе данного обзвона.

Также ООО «Нейро» дополнительно пояснило, что вызов носил деловой характер, осуществлен не методом автодозвона, а с целью изучения возможности сотрудничества, подразумевающего оказание услуг в пользу Заявителя, со стороны ООО «Нейро» интересовали отдельные аспекты деловой активности Заявителя.

ООО «Нейро» сообщает, что при осуществлении звонка не методом автодозвона был соблюден принцип ограниченной базы контактных данных.

ПАО «ВымплКом» также предоставило перечень юридических лиц для осуществления информирования об услугах «билайна». Абонентский номер +7-902-в данном списке отнесен к ООО «СЕРВИСНЫЙ ЦЕНТР «МИР».

Вместе с тем, согласно сервису проверки номера НИИ «Радио» (https://www.niir.ru/) Номер заявителя выделен ПАО «Мегафон».

Согласно пояснениям ПАО «Мегафон», абонентский номер +7-902 выделен физическому лицу — Н на основании договора на оказание услуг связи № 5221516 от 01.04.2016.

Таким образом установлено, что номер +7-902 находится в пользовании Заявителя, согласия на получение рекламных сообщений в Архангельское УФАС России не предоставлено.

Частью 1 Статьи 18 Закона о рекламе установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Вместе с тем, Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Кроме того, Согласно части 2 статьи 18 Закона о рекламе не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

В данном случае, абоненту транслировалась запись голоса, содержащая текст рекламного сообщения, который не реагировал на вопросы Заявителя, не участвовал в контексте разговора.

Следовательно, изначально при осуществлении звонка с абонентом не велся диалог, у заявителя не было возможности задать вопрос, отсутствовала как таковая реакция на поведение абонента, а лишь прокручивалась запись голоса.

Пункт 1,2 статьи 3 Закона о рекламе определяет, что реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

Как указано выше, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом, необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако, Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Распространенная информация имеет в себе признаки рекламы — имеет объект рекламирования — услугам ПАО «ВымпелКом», формирует и поддерживает интерес к объекту рекламирования.

В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению, исходя из ее содержания.

Кроме того, указанная информация распространена по сетям электросвязи (посредством телефонного звонка), без получения предварительного согласия абонента.

В соответствии с ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований ч. 1, ч. 2 статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель (лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств – п. 7 ст. 3 Закона о рекламе).

Лицом, осуществляющим распространение рекламы путем совершения телефонного звонка в данном случае являлось ООО «Нейро».

Таким образом, в действиях ООО «Нейро» (ИНН: 7701094580), как рекламораспространителя, содержится нарушения ч.1, ч. 2 ст. 18 Закона о рекламе.

На основании изложенного и руководствуясь п. 1 ч. 2 ст. 33, ч. 1 ст. 36 Закона о рекламе и в соответствии с пп. 42 - 47, п. 54 Правил рассмотрения дел,

РЕШИЛА:

1. Признать ненадлежащей рекламу, направленную на абонентский номер +7-902 посредством телефонного звонка с предложением услуг компании ПАО «Вымпелком», поступившего 24.11.2022 в 10:11 с телефонного номера +7-903, поскольку такая реклама нарушает требования ч. 1, ч. 2 ст. 18 Закона о рекламе.

2. Признать:

ООО «Нейро» (ИНН: 7701094580) рекламораспространителем, нарушившим ч.1, ч. 2 ст. 18 Закона о рекламе;

3. ООО «Нейро» предписание о прекращении нарушения Закона о рекламе.

4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Архангельского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении лица, в действиях которого присутствует состав административного правонарушения, предусмотренный статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Подача заявления о признании недействительным решения антимонопольного органа не приостанавливает исполнение решения, предписания, если судом или арбитражным судом не будет вынесено определение о приостановлении исполнения решения, предписания. Постановление антимонопольного органа о применении мер административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе может быть обжаловано, оспорено в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

 

Председатель комиссии		Ю.Г. Цакулов

 

Члены комиссии		А.С. Куницын

 

Е.С. Биричевский