База решений
и правовых актов

<...>

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

о вынесении предупреждения по делу

об административном правонарушении № ТО002/04/14.3-290/2019

 

01.04.2019г.

г. Уфа, ул. Пушкина, д. 95

 

Я, заместитель руководителя Башкортостанского УФАС России – начальник отдела взаимодействия с государственными органами, аналитической работы и рекламы <...>., рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении № ТО002/04/14.3-290/2019 возбужденного в отношении бывшего индивидуального предпринимателя <...> (<...>),

 

УСТАНОВИЛ:

 

В соответствии со статьей 1 Федерального закона «О рекламе» целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в РФ единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы,  создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства РФ о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Целью любого закона является защита и охрана определенных общественных интересов. Включение законодателем в цели Федерального закона «О рекламе» предотвращения и пресечения ненадлежащей рекламы, говорит о том, что распространение такой рекламы уже является угрозой общественным интересам, охраняемым данным законом.

Согласно пункту 6.1.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (приложение №1 к приказу ФАС России от 23.07.2015 №649/15) территориальный орган осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями законодательства о рекламе.

При осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства РФ о рекламе, в соответствии со статьей 33 Федерального закона №38-ФЗ «О рекламе» Башкортостанским УФАС России была выявлена реклама следующего содержания: «СОЛЯНАЯ ПЕЩЕРА. SPELEON. ВДОХНИ ЗДОРОВЬЕ ВСЕЙ СЕМЬЕЙ! Повышает иммунитет. Способствует профилактике частых простуд, гриппа, ЛОР заболеваний, заболеваний органов дыхания. Оказывает благоприятное воздействие при аллергии и астме. Очищает и омолаживает кожу. Снимает стресс и переутомление. Способствует улучшению сна. Очищает легки от табачного дыма. Тел. 2669436».

Указанная наружная реклама размещена на окнах входной группы нежилого помещения в жилом доме по адресу: г.Уфа, проспект Октября, д.127. Рекламодатель – организация «SPЕLEON СОЛЯНАЯ ПЕЩЕРА» (г.Уфа, проспект Октября, д.127).

Данная реклама имеет признаки нарушения части 7 статьи 24 Федерального закона «О рекламе» в части того, что:

- реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

В соответствии со статьей 38 Федерального закона «О рекламе», ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 24 указанного закона несет рекламораспространитель и рекламодатель.

Управлением в Территориальный орган Росздравнадзора по РБ был направлен запрос (исх №6/12853 от 09.10.2018г) о предоставлении разъяснения по вопросу того, является ли указанная в рекламе услуга медицинской и рекламируется ли в данном случае метод лечения.

В ответ на указанный запрос Территориальный орган Росздравнадзора по РБ сообщил следующее (вх №17798 от 06.12.2018г) В соответствии с приказом Минздравсоцразвития России от 13.10.2017 №804н «Об утверждении номенклатуры медицинских услуг» к медицинским услугам относятся Спелеовоздействие (код услуги А20.30.018). Согласно Постановлению Правительства РФ от 16.04.2012г №291 «О лицензировании медицинской деятельности» для применения соляной шахты необходимо наличие лицензии на медицинскую деятельность по работам (услугам) по специальности «Физиотерапия».

В данном случае в рекламе отсутствует пометка о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

15.01.2019 представитель «SPЕLEON СОЛЯНАЯ ПЕЩЕРА» на рассмотрении дела не присутствовал. Почтовое уведомление, о надлежащем извещении, в Управление не поступало.

Комиссией Башкортостанского УФАС России было принято решение: продлить срок рассмотрения дела №Р-89-18; отложить рассмотрение дела на другую дату.

05.02.2019 представитель «SPЕLEON СОЛЯНАЯ ПЕЩЕРА» на рассмотрении дела не присутствовал. Почтовое уведомление, о надлежащем извещении, в Управление не поступало.

Комиссией Башкортостанского УФАС России было принято решение отложить рассмотрение дела на другую дату.

20.02.2019 представитель «SPЕLEON СОЛЯНАЯ ПЕЩЕРА» на рассмотрении дела не присутствовал. Почтовое уведомление, о надлежащем извещении, в Управление не поступало.

11.03.2019 на рассмотрении дела присутствовала представитель ИП <...> – <...> (доверенность от 19.03.2015).

<...> были представлены следующие документы (вх.№3373 от 11.03.2019): письменные пояснения по делу; учредительные документы ИП <...>.; сертификат соответствия №ТС RU C-RU МЛ03 В00022 серия RU №0059681; договор аренды нежилого помещения от 09.06.2015; акт приема-передачи помещения от 09.06.2015, соглашение о расторжении договора аренды нежилого помещения от 09.06.2015 от 28.02.2019; свидетельство о согласовании размещения информационного оформления №2087-2016 от 11.11.2016; постановление №556 от 21.02.2019.

Пояснения <...> «С 2015 года осуществляем оздоровительно-физкультурную деятельность ОКВЭД 93.04. по адресу г.Уфа, пр-т Октября, 127.

Оборудование, которое использовалось, является бытовым (код ТН ВЭД ТС) 8509 80 000 0 и поэтому деятельность медицинской не является. За время работы пещеры, жалоб и претензий не поступало. В настоящее время деятельность прекращена. Входная группа - демонтирована».

Комиссией установлено, что верное наименование рекламодателя – ИП <...> (г.Уфа, ул.Первомайская, д.22, кв.21).

Комиссией Башкортостанского УФАС России было принято решение: привлечь к участию в деле в качестве заинтересованного лица Территориальный орган Росздравнадзора по Республике Башкортостан, отложить рассмотрение дела на другую дату.

15.03.2019 года на рассмотрении дела присутствовали:

- представитель ИП <...> – <...>(доверенность от 19.03.2015);

- представитель Территориального органа Росздравнадзора по Республике Башкортостан – <...> (удостоверение №04/13).

<...> были представлены следующие материалы (вх.№3710 от 15.03.2019): паспорт (руководство по эксплуатации) аэрогалитгенератора АГГ-03; письмо ФГУП НИИПММ №20 от 18.01.2008; руководство по управлению и использованию торговой марки –SPELEON Брендбук; решение арбитражного суда по делу №А14-6984/2014; решение арбитражного суда №А50-13054/2014; паспорт качества №8619; договор №3/2015 от 09.06.2015; уведомление о снятие с учета ф/л в налоговом органе; государственная регистрация системы сертификация РосТестСтандарт; письмо Росздравнадзора от 15.11.2017.

Комиссией Башкортостанского УФАС России по делу №Р-89-18 было принято решение: исключить часть 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе»; вменить нарушение пункта 2 части 3 статьи 5 ФЗ «О рекламе»; признать указанную рекламу ненадлежащей, нарушающую пункт 2 части 3 и часть 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе»; выдать предписание – ИП <...> о прекращении нарушения законодательства о рекламе; передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Башкортостанского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ИП <...>

Анализ материалов дела показал, что, реклама: «СОЛЯНАЯ ПЕЩЕРА. SPELEON. ВДОХНИ ЗДОРОВЬЕ ВСЕЙ СЕМЬЕЙ! Повышает иммунитет. Способствует профилактике частых простуд, гриппа, ЛОР заболеваний, заболеваний органов дыхания. Оказывает благоприятное воздействие при аллергии и астме. Очищает и омолаживает кожу. Снимает стресс и переутомление. Способствует улучшению сна. Очищает легки от табачного дыма. Тел. 2669436», размещенная на окнах входной группы нежилого помещения в жилом доме по адресу: г.Уфа, проспект Октября, д.127. Рекламодатель – ИП <...>(г.Уфа, ул.Первомайская, д.22, кв.21), нарушает пункт 2 части 3 и часть 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе.

Комиссией было установлено, что ИП <...> (Заказчик) был заключен договор №3/2015 от 09.06.2015 года, в соответствии с которым ООО «Спелеон» (Исполнитель) обязуется разработать Техническое задание на планировку помещений; установить гипсокартонные конструкции, (конструкция для создания объемных форм, создание, многоуровневых конструкций, элементов дизайна); провести работы по галодизайну плюс (нанесение специального многослойного солевого покрытия на стены и пол, сглаживание острых углов стен, пол); поставить рассыпную соль Илецкая - материал для нанесения на стены, пол; поставить и установить диодную подсветку скомпонованную дизайнером - I копл., светильник «Соляной кристалл» - напряжение питания 220В, частота 50Гц, изготовлен из монокристалла хлорида натрия - 2 шт.; поставить и установить приточно-вытяжную систему циркуляции воздуха - I шт.; установить и подключить телевизор - 1 шт.; поставить комплект оборудования Аэрогалитгениратор АГГ-03 для галокомплекса «Соляная пещера» - (далее «Галокомплекс»); произвести подключение и наладку оборудования, а также обучение технического персонала на рабочем, месте, поставить аэрогалит - высокодисперсный порошок хлорида натрия - для проведения сеансов галотерапии - 500 штук, а ЗАКАЗЧИК оплатить и принять поставленное ИСПОЛНИТЕЛЕМ оборудование на условиях настоящего договора.

Из представленного паспорта (руководство по эксплуатации), Аэрогалитгенератор АГГ – 03 –предназначен для создания микроклимата соляных пещер. Аппарат применяется для группового оздоровления в специального оборудованном помещении Соляной пещере. На основании ГОСТ Р 52024-2003 «Услуги физкультурно-оздоровительные и спортивные. Общие требования» и ГОСТ Р 52025-2003 «Услуги физкультурно-оздоровительные и спортивные. Требования безопасности потребителей».

Представителем ИП <...> - <...> были представлены пояснения в соответствии с которыми, данный прибор (Аэрогалитгенератор АГГ – 03) не является изделием медицинского назначения и не может быть отнесен к аэроионизирующему оборудованию, а представляет собой бытовой электрический прибор микроклимата.

Также было приложено письмо Росздравнадзора (исх.№014-2851/17 от 15.11.2017): «Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения в связи с проведением производителем корректирующих мероприятий и внесением изменений в паспорт изделия «Аппарат для создания микроклимата соляных пещер «Аэрогалитгенератор АГТ-03» по ТУ 5356-003-11140112-2010», производства ЗАО «Санкт-Петербургский институт профилактической медицины», Россия (далее - Изделие), в части назначения, сообщает об отмене информационных писем Росздравнадзора от 07.09.2017 №01И-2247/17 и от 27.03.2017 №01И-741/17.

Дополнительно сообщаем, что в соответствии с действующей эксплуатационной документацией Изделие предназначено для создания микроклимата соляных пещер и применяется в специально оборудованном помещении «Соляная пещера» и не предназначено для использования в медицинских целях.

Обращаем внимание, что применение данного изделия в медицинских целях запрещается…».

С доводом заявителя о том, что данный прибор представляет собой бытовой электрический прибор микроклимата, и не является медицинским, Комиссия, не согласна.

Бытовой прибор это в первую очередь техника, предназначенная для облегчения домашних работ, создание комфорта в повседневной жизни человека.

В данном случае ИП <...> осуществлялась предпринимательская деятельность путем использования аппарата Аэрогалитгенератор АГГ – 03, что явно выходит за пределы понятия бытового использования электрических приборов. В первую очередь деятельность была направлена на получение прибыли, а значит довод о том, что аппарат применялся для удовлетворения бытовых потребностей не состоятелен.

Также Комиссия, отмечает, что оказание услуг физкультурно-оздоровительных и спортивных не означает, что лицо которое их оказывает, освобождается от соблюдения требования медицинского обеспечения (п.6.5 ГОСТ Р 52024-2003 Услуги физкультурно-оздоровительные и спортивные. Общие требования).

Комиссия также обращает внимание, что в представленном руководстве по управлению и использованию торговой марки «SPELEON» Брендбук содержатся правила посещения, в котором установлено, что запрещается вход в соляную пещеру лицам с инфекционной болезнью, повышенной температурой и заболеваниями в острой стадии (стр.14 SPELEON Руководство по управлению торговой марки), что по мнению УФАС, налагает на работников соляной пещеры обязанность по выявлению указанных симптомов, что в свою очередь требует специальных медицинских знаний.

Представителем Территориального органа Росздравнадзора по Республике Башкортостан – Назмутдиновым М.Б. отмечено, текст указанной рекламы относится к медицинской деятельности, так как спелеотерапия (греч. speleon - пещера, therapia - лечение) - немедикаментозный способ лечения, разновидность климатотерапии. Суть метода заключается в лечении длительным пребыванием в условиях своеобразного микроклимата пещер, гротов, соляных копей, шахт. Спелеотерапия применяется для лечения больных с бронхиальной астмой и другими заболеваниями органов дыхания, гипертонической болезнью, заболеваниями суставов. Спелеотерапия, как отдельный метод лечения и как часть комплексной терапии, показана больным бронхиальной астмой в легкой и среднетяжелой атонической, инфекционно¬аллергической и смешанной формах, хроническим бронхитом, хронической пневмонией, поллинозом, аллергическим риносинуситом, аллергическими патологиями кожи, гипертонической болезнью I и II-A стадии.

Так, например, лечение спелеовоздействием входит в Стандарт санаторно- курортной помощи больным с болезнями органов дыхания, утвержденный приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 22.11.2004 №212.

Спелеотерапия противопоказана при тяжелых формах бронхиальной астмы и гипертонической болезни (а также при более легких формах при наличии частых кризов), дыхательной недостаточности и недостаточности кровообращения II стадии и выше, диффузном пневмосклерозе и бронхоэктазе кисты легкого. В этой связи бесконтрольное применение данного вида лечения несет угрозу причинения вреда жизни, здоровью, а в отдельных случаях может причинить вред жизни, здоровью граждан.

Согласно постановлению Правительства РФ от 16.04.2012 № 291 «О лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра «Сколково»)» для их осуществления необходимо получение лицензии на медицинскую деятельность.

Спелеотерапия (спелеовоздействие) применяется специалистами со средним и высшим медицинским образованием, получившим дополнительную профессиональную подготовку по специальности «Физиотерапия», в этой связи для применения соляной шахты необходимо наличие лицензии на медицинскую деятельность по работам (услугам) по специальности «Физиотерапия».

Нежилое помещение, по адресу проспект Октября, д.127, принадлежало ИП <...> на основании договора аренды от 09.06.2015 года.

Также Комиссия отмечает, что в рекламе содержится информация, ничем не подтвержденная, а именно – « Соляная пещера - повышает иммунитет. Способствует профилактике простуд, гриппа, ЛОР заболеваний, заболеваний органов дыхания, оказывает благоприятное воздействие при аллергии и астме. Очищает и омолаживает кожу. Снимает стресс и переутомление. Способствует улучшению сна. Очищает легкие от смога и табачного дыма», и вводящая потребителей в заблуждение, так как в данном случаи положительное воздействие данного аппарата на заседании Комиссии представлены не были.

В связи с вышеизложенным, Комиссия, приходит к выводу, что данная реклама нарушает пункт 2 части 3 и части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе». Часть 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе» исключить, так как ИП <...> не обладает медицинской лицензией.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Вышеуказанная информация содержит все правовые признаки рекламы:

 - адресована неопределенному кругу лиц;

-направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования –формированию и поддержанию интереса к нему, и его продвижению на рынке.

Резолютивная часть решения оглашена на заседании Комиссии Башкортостанского УФАС России 15.03.2019г.

В связи с тем, что нарушение законодательства РФ о рекламе влечет административную ответственность, Управлением, вынесено определение о возбуждении дела (исх.№6/3047 от 18.03.2019г) об административном правонарушении и проведении административного расследования по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ в отношении  ИП <...>, назначено на 01 апреля 2019г. в 11 часов 00 минут, по адресу: г. Уфа, ул. Пушкина, д.95 каб. 524.

01.04.2019 года в присутствии представителя по доверенности – <...> (доверенность от 31.03.2019),  в отношении бывшего индивидуального предпринимателя <...>  составлен протокол № TO002/04/14.3-290/2019(исх.№6/3910 от 01.04.2019г.) об административном правонарушении. Представителем бывшего индивидуального предпринимателя <...> – <...> заявлено ходатайство о рассмотрении дела 01.04.2019 года. Ходатайство удовлетворено.

Событие административного правонарушения вменяемое бывшему индивидуальному предпринимателю <...> выражается в распространении ненадлежащей рекламы, поскольку в ней нарушены требования п.2 ч.3, ч.7 ст.5 Федерального закона «О рекламе».

Объект правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ – отношения в области получения потребителем достоверной рекламы, соответствующей требованиям законодательства РФ о рекламе.

Субъект правонарушения – бывший  индивидуальный  предприниматель <...> (<...>).

Объективная сторона данного правонарушения состоит в распространении ненадлежащей рекламы, недопустимой с точки зрения законодательства РФ о рекламе.

Субъективная сторона правонарушения характеризуется виной в форме умысла. У бывшего  индивидуального  предпринимателя <...>  имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, состав административного правонарушения имеется.

Место совершения административного правонарушения – Уфа, Республика Башкоротстан.

Время совершения административного правонарушения – 20.02.2019 года.

Согласно ч.1 ст.14.3. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях невыполнение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух до двух с половиной тысяч рублей; на должностных лиц - от четырех до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста до пятисот тысяч руб.

В силу ч.1 ст. 4.1.1 КоАП РФ, являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса.

Предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

На основании статьи 4 Федерального закона от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» к категории субъектов малого и среднего предпринимательства относятся внесенные в единый государственный реестр юридических лиц потребительские кооперативы и коммерческие организации (за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий), а также физические лица, внесенные в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, крестьянские (фермерские) хозяйства.

Согласно уведомления №500530119 от 06.03.2019г. Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №39 по Республике Башкортостан по состоянию на 01.04.2019г. ИП <...> снят с учета из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей.

В материалах дела отсутствует информация о привлечении бывшего индивидуального предпринимателя <...>  к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ ранее, что также было отраженно в протоколе об административном правонарушении. Данная реклама распространялась только на территории Республики Башкортостан.

Данное правонарушение не повлекло за собой причинение вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также имущественного ущерба.

Руководствуясь статьями 2.4, 4.1, 4.1.1, ч.1 ст.14.3, 23.48, 29.10 КоАП РФ,

 

 

ПОСТАНОВИЛ:

 

Признать бывшего индивидуального предпринимателя <...> (<...>) виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ и подвергнуть административному наказанию в виде предупреждения.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 30.1 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано лицами, указанными в статьях 25.1 - 25.5 КоАП РФ, вынесенное должностным лицом – в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в районный суд по месту рассмотрения дела.

В соответствии с частью 2 статьи 30.1 КоАП РФ в случае, если жалоба на постановление по делу об административном правонарушении поступила в суд или вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу, жалобу рассматривает суд.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В соответствии с ч. 1 ст. 30.2 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении подается судье, в орган, должностному лицу, которыми вынесено постановление по делу и которые обязаны в течение трех суток со дня поступления жалобы направить ее со всеми материалами дела в соответствующий суд, вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу.

В соответствии с ч. 3 ст. 30.2 КоАП РФ жалоба может быть подана непосредственно в суд, вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу, уполномоченным ее рассматривать.

В соответствии с частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

 

 

Заместитель руководителя

<...>