База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 003/10/104-502/2023

по результатам рассмотрения обращения о включении в реестр недобросовестных поставщиков

«13» июля 2023 года                                                                                  г. Улан-Удэ

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия по контролю в сфере закупок (далее – Комиссия) в составе:

<...>, председателя Комиссии,

<...>, члена Комиссии,

<...>, члена Комиссии,

при участии посредством видеоконференцсвязи представителей Государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Бурятский Республиканский клинический онкологический диспансер» (далее – ГБУЗ «БРКОД», Заказчик) <...> (доверенность от 05.10.2022), <...>(доверенность от 27.06.2023),<...> (доверенность от 13.07.2023) и представителя общества с ограниченной ответственностью «Медикэр» ИНН 0326040626 (далее – ООО «Медикэр», Поставщик, Общество) <...> (доверенность от 20.01.2023),

рассмотрев обращение ГБУЗ «БРКОД» (вх. № 2227-ЭП/23 от 06.07.2023) о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО «Медикэр» в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта на поставку препарата йогексол», № извещения – 0102200001623001343, ИКЗ – 232032305414803230100102860012120244, и в результате осуществления проверки информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность подрядчика в соответствии с частью 7 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закона о контрактной системе), Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее – Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей),

у с т а н о в и л а:

Из обращения Заказчика и приложенного к нему решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 22.06.2023 следует, что 19.04.2023 по итогам электронного аукциона победителем было признано ООО «Медикэр», 03.05.2022 между ГБУЗ «БРКОД» и ООО «Медикэр» заключен контракт № 01022000016230013430001 на сумму 4 314 743,46 руб. (далее – Контракт). В ходе приемки товара комиссией Заказчика зафиксировано отсутствие документального подтверждения возможности нагрева препарата до 37 °C, что не позволяет его использовать. Указанная характеристика была отражена в техническом задании аукционной документации. На основании изложенного и в соответствии с пунктом 12.3 Контракта Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта. ГБУЗ «БРКОД» настаивает на включении Поставщика в реестр недобросовестных поставщиков.

ООО «Медикэр» до заседания Комиссии представлены письменные пояснения (вх. № 2313-ЭП/23 от 12.07.2023), согласно которым Общество выражает несогласие с решением Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Поставщик, ссылаясь на письмо ФАС России от 03.05.2023 № МШ/34755/23, сообщает о направлении Заказчику 26.06.2023 разъяснений о том, что поставленный препарат ТН Ниоскан, МНН Йогексол обладает необходимой характеристикой и подлежит нагреву до 37 °C. На основании изложенного, представитель ООО «Медикэр» считает, что полностью поставленный товар соответствует Спецификации к Контракту, в связи с чем просит не включать Общество в реестр недобросовестных поставщиков.

Комиссия, исследовав и оценив в совокупности представленные документы (информацию), пришла к следующим выводам.

10.04.2023 Заказчиком на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (далее – ЕИС) в сети Интернет http://zakupki.gov.ru размещено извещение № 0102200001623001343 о проведении электронного аукциона: «Поставка препарата йогексол». Начальная (максимальная) цена контракта – 4 321 680,00 руб.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 19.04.2023 № 0102200001623001343-2 победителем закупки признается участник закупки № 18 (заявке присвоен первый порядковый номер, в порядке подпункта «б» пункта 1 части 5 статьи 49 Закона о контрактной системе), предложивший по результатам проведения процедуры подачи предложений о цене контракта наиболее низкую цену контракта, и заявка на участие в закупке которого соответствует требованиям Закона о контрактной системе и извещения об осуществлении закупки.

03.05.2023 между Заказчиком и ООО «Медикэр» заключен контракт № 01022000016230013430001.

В соответствии с пунктом 1.1 Контракта Поставщик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные Контрактом, осуществить поставку препарата йогексол (код ОКПД2 – 21.20.23.112) (далее – Товар) в соответствии со Спецификацией (приложение № 1 к Контракту), а Заказчик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные Контрактом, принять и оплатить поставленный Товар.

На основании пункта 1.2 Контракта Номенклатура Товара и его количество определяются Спецификацией (приложение № 1 к Контракту), технические показатели – Техническими характеристиками (приложение № 2 к Контракту).

В силу пункта 1.3 Контракта поставка Товара осуществляется с разгрузкой транспортного средства в сроки, определенные Календарным планом (приложение № 3 к Контракту), в следующем порядке: Поставщик доставляет Товар Заказчику по адресу: 670047, Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул. Пирогова, 32, 1 этаж (склад медикаментов).

Согласно Спецификации, Техническим характеристикам поставке подлежит лекарственный препарат Ниоскан (торговое наименование), МНН Йогексол (Международное непатентованное наименование), раствор для инъекций 350 мг йода/мл, 100 мл флаконы, 10 коробки картонные для стационаров, 453 упаковки, номер регистрационного удостоверения лекарственного препарата – № ЛП-004432, держатель регистрационного удостоверения – ООО «Джодас Экспоим».

Календарным планом (Приложение № 3 к Контракту) предусмотрено, что товар поставляется Поставщиком партиями по заявке Заказчика в течение 7 дней. Поставщик обязуется передать Заказчику товар со дня заключения контракта и по «20» декабря 2023 года.

Контракт может быть расторгнут по соглашению Сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа Стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации (пункт 12.3 Контракта).

Согласно части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В силу пункта 3.4.10 Контракта Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

На основании пункта 3.3.5 Контракта Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в ходе исполнения контракта установлено, что:

а) Поставщик и (или) поставляемый товар перестали соответствовать установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке (если Федеральным законом предусмотрена документация о закупке) требованиям к участникам закупки (за исключением требования, предусмотренного частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 Федерального закона) и (или) поставляемому товару;

б) при определении Поставщика, Поставщик представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара требованиям, указанным в подпункте «а» настоящего пункта, что позволило ему стать победителем определения Поставщика;

Порядок расторжения контракта в одностороннем порядке урегулирован частью 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Так, частью 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Комиссией установлено, что решение о расторжении контракта размещено в ЕИС 23.06.2023 09:56 (МСК).

Таким образом, датой надлежащего уведомления Поставщика о расторжении контракта с учетом положений части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе является 23.06.2023.

Согласно части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, с учетом положений части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу, а указанный контракт расторгнут 04.07.2023.

Согласно части 16 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, направляет в соответствии с порядком, предусмотренным пунктом 1 части 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, обращение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

На основании вышеуказанной нормы Заказчиком 06.07.2023 в антимонопольный орган направлено обращение о включении информации об ООО «Медикэр» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 14 статьи 95 Закона о контрактной системе).

До вступления решения в силу Поставщиком направлен ответ № 10462 от 26.06.2023 с пояснениями относительно полного соответствия поставленного Товара и просьбой отменить вышеуказанное решение на основании части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе. В качестве обоснования приведено письмо ФАС России, основанное на позиции ФГУП «Научный центр экспертизы средств медицинского применения» Минздрава России, согласно которому лекарственный препарат с действующим веществом МНН Йогексол обладает возможностью нагрева 37 °C. Кроме того, Поставщиком приведена инструкция препарата Ниоскан, в которой содержатся показатели осмоляльности и вязкости при температуре нагрева 37 °C.

Согласно пояснениям ГБУЗ «БРКОД» (вх. № 2325-ЭП/23 от 12.07.2023) при приемке Товара выявлено несоответствие описание объекта закупки, а именно отсутствие в инструкции по применению лекарственного препарата информации о возможности нагревания до температуры 37 °C, в связи с чем было отказано в приемке. Как указывает, Заказчик, после того, как было принято 22.06.2023 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, Поставщик нарушения не устранил.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Согласно нормам законодательства о контрактной системе по результатам рассмотрения представленных информации и документов, и проведения проверки выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, подпункт «б» пункта 13 Постановления Правительствам РФ № 1078).

Включение в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах. Как мера публичной ответственности такое включение общества в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Верховный Суд Российской Федерации также неоднократно разъяснял, что при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков не должен ограничиваться формальной проверкой, а должен устанавливать по делу обстоятельства недобросовестного поведения поставщика.

Как разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. По общему правилу части 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Антимонопольный орган при осуществлении проверки информации и документов, представленных Заказчиком, не разрешает гражданско-правовой спор между участниками сделки и оценивает не правомерность расторжения контракта с позиции гражданского законодательства, а соблюдение Заказчиком процедуры одностороннего отказа от исполнения Контракта, предусмотренной Законом о контрактной системе и оценивает поведение поставщика (подрядчика, исполнителя) на предмет его добросовестности и направленности действий на фактическое исполнение контракта.

Включение сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

В соответствии с пунктом 15 Правил, орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 Правил поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта.

Согласно пояснениям представителя ООО «Медикэр» Товар был поставлен согласно товарным накладным (документам о приемке): № 3707 от 23.05.2023 на сумму 4 229 020,08 рублей в количестве 444 упаковки и № 4512 от 22.06.2023 на сумму 85 723, 38 рублей в количестве 9 упаковок.

19.06.2023 Заказчиком размещен Отказ от приемки товара, поставленного согласно товарной накладной № 3707 от 23.05.2023. В качестве причины и основания отказа в приемке товаров, поставленных согласно Документу о приемке № 3707 от 23.05.2023, Заказчиком указано несоблюдение условий Технического задания.

23.06.2023 года в единой информационной системе Заказчиком размещено Решение об одностороннем отказе от 22.06.2023 от исполнения Контракта с указанием в качестве причины следующих обстоятельств: «К закупке требуется лекарственный препарат, допускающий нагревание до температуры 37 °С (до температуры тела). Возможность применения препарата в отделении в нагретом до температуры 37 °С (до температуры тела), готового к немедленному введению в сосудистое русло. В ходе приемки товара было комиссионно зафиксировано отсутствие документального подтверждения возможности нагрева данного препарата, что не позволяет его использование».

26.06.2023 в целях разъяснения Заказчику соответствия лекарственного препарата условиям технического задания и документального подтверждения того, что поставленный лекарственный препарат ТН Ниоскан, МНН Йогексол обладает необходимой характеристикой и подлежит нагреву до 37 °С, Поставщиком был направлен Ответ на решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта № 10462. Поставщиком было указано, что данный лекарственный препарат допустимо нагревать до температуры тела, в противном случае в инструкции отсутствовала бы информация о вязкости и осмоляльности лекарственного препарата при 37 °С. Указанные показатели поставленного лекарственного препарата в официальной инструкции указаны при 37 °С (температуре тела), которые препарат обретает после введения в организм пациента.

Довод Поставщика подтверждается официальной позицией ФАС России (письмо от 03.05.2023 № МШ/34755/23), из которой следует, что отклонение заявок участников, предлагающих к поставке лекарственный препарат с МНН «Йогексол», инструкция по применению, которого не содержит прямого указания на возможность его нагрева до температуры тела (до 37 °С), является неправомерным. ФАС России, основываясь на позиции ФГУП «Научный центр экспертизы средств медицинского применения» Минздрава России, установила, что прямое требование к нагреву до 37 °С является избыточным требованием – все лекарства с действующим веществом МНН Йогексол обладают данным свойством.

Учитывая изложенное, как указывает представитель ООО «Медикэр», Поставщиком была осуществлена поставка лекарственного препарата ТН Ниоскан, МНН Йогексол, который полностью соответствовал как Спецификации к Контракту, так и поданной заявке Поставщика на поставку Товара.

Комиссия Бурятского УФАС России, изучив представленные сторонами документы (информацию), пришла к выводу, что в действиях ООО «Медикэр» отсутствует недобросовестное поведение, поскольку Обществом представлены доказательства о предпринятых мерах для надлежащего исполнения Контракта, в частности, осуществлены следующие действия:

- поставка лекарственного препарата ТН Ниоскан (МНН Йогексол), полностью соответствующего условиям заключенного Контракта, по товарным накладным: № 3707 от 23.05.2023, № 4512 от 22.06.2023;

- направление Заказчику официальных писем ФАС России, Минздрава России, ФГБУ «Научный центр экспертизы средств медицинского применения» Минздрава России, подтверждающих соответствие поставленного лекарственного препарата требованиям Технического задания, поскольку все лекарственные препараты МНН Йогексол допускают нагревание до температуры 37 °С.

Вместе с тем, в письменных пояснениях представитель ООО «Медикэр» просила принять Комиссию во внимание иные обстоятельства добросовестности Поставщика:

1) Поставщик является постоянным участником государственных и муниципальных закупок, только по Закону о контрактной системе с ним заключено 8 400 контрактов, что подтверждается данными реестра контрактов ЕИС.

2) В настоящий момент на подписании у Поставщика около 61 контракта (договора), заключаемых по результатам конкурентных закупок, на сумму более 58 050 232,24 рубля (таблица прилагается). В случае включения ООО «Медикэр» в РНП, многие заказчики вынуждены будут отказаться от заключения контрактов и заново искать поставщика, способного и готового поставить лекарственные препараты в столь непростое время в условиях перебоев с поставками лекарственных препаратов.

3) В текущей сложной экономической ситуации ООО «Медикэр» продолжает исполнять обязательства по заключенным контрактам. В настоящее время на исполнении находятся 1 789 контрактов (договоров). За период 2022 по настоящее время ООО «Медикэр» исполнило
обязательства по 1 805 Контрактам (Договорам), обеспечив лекарственными препаратами сотни медицинских организаций по всей стране (таблица прилагается).

Принимая во внимание вышеуказанное, исходя из имеющихся на дату рассмотрения дела сведений, фактов и доказательств, Комиссия Бурятского УФАС России считает, что в рассматриваемом случае включение сведений об ООО «Медикэр» в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не усматривается намерение в неисполнении заключенного Контракта.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 5 части 15 статьи 99, статьей 104 Закона о контрактной системе и подпунктом «в» пункта 15 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), а также проведя внеплановую проверку в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01.10.2020 № 1576 «Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений» Комиссия Бурятского УФАС России,

р е ш и л а:

Отказать Государственному бюджетному учреждению здравоохранения «Бурятский Республиканский клинический онкологический диспансер» во включении информации об обществе с ограниченной ответственностью «Медикэр» ИНН 0326040626 (адрес: 670045, Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул. Н.Петрова, д. 2Г, офис 03) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.