Решение б/н Решение № 37-08/2016 в отношении ЗАО «НТМ», ООО «Сенатор» от 2 декабря 2016 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
РЕШЕНИЕ
26 октября 2016 года г. Челябинск, пр. Ленина, 59
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – Челябинское УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:
Председатель Комиссии: <…> – заместитель
руководителя Управления -
начальник отдела контроля за рекламой и
недобросовестной конкуренцией;
члены Комиссии: <…>, главный специалист-эксперт
отдела контроля за рекламой и
недобросовестной конкуренцией;
<…>, специалист-эксперт
отдела контроля за рекламой и
недобросовестной конкуренцией,
рассмотрев дело № 37-08/2016, возбужденное в отношении ЗАО «НТМ», ООО «Сенатор» по факту распространения 28 апреля 2016 в городе Магнитогорске на радиоканалах «Радио ENERGY» («Энерджи») и «Русское радио» рекламы магазина «Разливной» с признаками нарушения пункта 3 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе»,
в присутствии представителя ЗАО «НТМ», ООО «Сенатор», ООО «Белоснежка» - <…> по доверенности,
в присутствии представителя ИП <…>, ИП <…> – <…> по доверенности от 13 сентября 2016 года,
в отсутствие ООО «Промо Агентство «02, надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения дела,
УСТАНОВИЛА:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – Челябинское УФАС России) поступило заявление ООО «Промо Агентство «02» о распространении 28 апреля 2016 в городе Магнитогорске на радиоканалах «Энерджи» и «Русское радио» рекламы алкогольной продукции - пива, поскольку указаны сведения «пенный напиток». Заявителем представлены аудиозаписи рекламы.
Из аудиозаписей рекламы усматривается, что в рекламе присутствуют сведения о магазине «Разливной» и реализуемой им продукции, в частности «пенных» напитках.
Челябинским УФАС России установлено, что наземное эфирное вещание радиоканала «Радио ENERGY» («Энерджи», 103, 6 МГц) осуществляет ЗАО «НТМ» (г. Магнитогорск), а радиоканала «Русское радио» (104,2 МГц) - ООО «Сенатор» (г. Магнитогорск).
Челябинское УФАС России возбудило дело в отношении ООО «НТМ», ООО «Сенатор» по признакам нарушения пункта 3 части 2 статьи 21 Федерального закона РФ «О рекламе».
ООО «НТМ» в устных и письменных объяснениях вх.№8832 от 29/06/2016 , вх. № 11854 от 29.08.2016, № 14195 от 13.10.2016 указало, что является правообладателем лицензии и осуществляют деятельность по радиовещанию. 01 апреля 2016 году между ЗАО «НТМ» и ООО «Белоснежка» заключен договор № Н-01/16, согласно которому рекламораспространитель оказывает рекламодателю (ООО «Белоснежка») услуги по размещению рекламы магазина «Разливной» на радиостанции «Радио ENERGY» в городе Магнитогорске. Рекламный ролик был представлен для размещения ООО «Белоснежка». ООО «Белоснежка» в свою очередь оказало услуги ИП <…>. У рекламодателя документы о видах деятельности, ассортименте продукции, реализуемой в магазине «Разливной», лицензия не запрашивались. 28 апреля 2016 года между сторонами подписан акт приема-передачи выполненных работ. В рекламе название магазина присутствует на протяжении всего рекламного ролика, слово «пенное» упоминается всего три раза. ООО «НТМ» считает, что реклама не нарушает рекламное законодательство, поскольку в рекламе отсутствует упоминание о какой-либо алкогольной продукции.
ООО «Сенатор» в устных и письменных объяснениях вх. № 8833 от 29.06.2016, № 14195 от 13.10.2016 указало, что является правообладателем лицензии и осуществляют деятельность по радиовещанию. 01 апреля 2016 году между ООО «Сенатор» и ООО «Белоснежка» заключен договор № С01/16, согласно которому рекламораспространитель оказывает рекламодателю услуги по размещению рекламы магазина «Разливной» на радиостанции «Русское радио» в городе Магнитогорске. ООО «Сенатор» считает, что в рекламе присутствует призыв посещать магазин «Разливной (2 предложения), сведения о качестве реализуемой продукции (3 предложения), информация об ассортименте товаров (1 предложение), адрес и режим работы магазина (3 предложения) без какого-либо упоминания о пиве и иной алкогольной продукции. ООО «Сенатор» считает, что не нарушало рекламное законодательство.
Определениями исх. № 8829/08 от 14.07.2016 и исх. №11394/08 от 09.09.2016 Челябинское УФАС России привлекло к участию в рассмотрении дела ООО «Белоснежка» и ИП <…>
ООО «Белоснежка» в письменных объяснениях вх. № 11854 о 29.08.2016, вх. № 14195 от 13.10.2016 указало, что осуществляет деятельность рекламного агентства, которое проводит рекламные кампании в разных форматах. Общество не имеет отношения к торговой деятельности магазина «Разливной». 19 апреля 2016 года между ООО «Белоснежка» и ИП <…> был заключен договор № Б-16-27, согласно которому общество приняло на себя обязательство оказать рекламные услуги данному индивидуальному предпринимателю.
ИП <…> в письменных объяснениях указал, что деятельность в магазинах с коммерческим обозначением «Разливной» осуществляет ИП <…> Ассортимент продукции магазина «Разливной»: рыба копченая, сушеная, весовая; мясные изделия в ассортименте; шоколадные изделия в ассортименте; чипсы, сухарики, семечки, снеки; сигареты; лимонад, минеральная вода, газированная вода; пиво разливное и в бутылках. Между ИП <…> и ИП <…> 15.04.2016 заключен договор на оказание услуг, согласно которому ИП <…> принял на себя обязательство заключить договор с ООО «Белоснежка» на изготовление рекламного ролика магазина «Разливной», предварительно согласовав с ИП Сапургалицевой Н.В. текст рекламного ролика, и оплатить услуги ООО «Белоснежка». В рамках исполнения указанного договора он заключил 19.04.2016 договор № Б-16-27 с ООО «Белоснежка» на оказание рекламных услуг. В дополнительном соглашении к договору № Б-16-27 указана услуга - изготовление аудиоролика магазина «Разливной». Данный аудиоролик предназначался для использования внутри магазинов «Разливной». Выход рекламы в эфирах радиостанции «Радио ENERGY» («Энерджи») и «Русское радио» ИП Исаев К.П. не заказывал и не оплачивал.
Изучив материалы дела, заслушав представителей ЗАО «НТМ», ООО «Сенатор», ООО «Белоснежка», ИП <…> Комиссия приходит к следующим выводам.
28 апреля 2016 в городе Магнитогорске на радиостанции «Радио ENERGY» («Энерджи») транслировалась реклама следующего содержания: «За любимыми напитками идем в «Разливной». В магазинах «Разливной» только лучшие пенные напитки. Все свежее и вкусное. А к пенному напитку все, что положено: рыбка, орешки, чипсы, горячие закуски, чебуреки, хот-доги. Приходите в магазины «Разливной», К. Маркса, 146 и новый круглосуточный магазин на Труда, 22. Разливной – лучшие пенные напитки со всей страны. К. Маркса, 146, и новый круглосуточный на Труда, 22».
Факт распространения рекламы подтверждается эфирной справкой ЗАО «НТМ» от 28.04.2016, договором № Р-01/16 от 01.04.2016 между ЗАО «НТМ» и ООО «Белоснежка», актом приёма-передачи выполненных работ от 28.04.2016.
Также 28 апреля 2016 в городе Магнитогорске на радиостанции ««Русское радио» транслировалась реклама магазина с коммерческим обозначением «Разливной» с тем же содержанием.
Факт распространения рекламы подтверждается эфирной справкой ООО «Сенатор» от 28.04.2016, договором № С01/16 от 01.04.2016 между ООО «Сенатор» и ООО «Белоснежка», актом приёма-передачи выполненных работ от 28.04.2016.
Согласно положениям статьи 3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой следует понимать информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3).
Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 информационного письма от 25.12.1998 N 37, информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.
Внимание потребителей в рекламе акцентируется на объекте рекламирования – магазине «Разливной», указываются его адреса, режим работы – «круглосуточно», информация об основном ассортименте продукции – пенные напитки, сведения о сопутствующих товарах: рыбка, орешки, чипсы, горячие закуски, чебуреки, хот-доги.
Согласно информации городского-информационного справочника «2 ГИС Магниогорск» по указанным в рекламе адресам в городе Магнитогорске, в частности: ул. Труда, д.22 и пр. Карла Маркса, 146 находится организация обозначенная как «Разливной. Магазин разливного пива» с контактным номером телефона<…>. Согласно письму ПАО «Ростелеком» вх. № 12551 от 12.09.2016 телефонный номер <…> принадлежит гр. <…>
При запросе специалистами Челябинского УФАС России в поисковой строке «Яндекс» сведений «магазин «Разливной» в городе Магнитогорске» получены ссылки, содержащие также информацию о магазинах разливного пива по адресам: ул. Труда, д.22 и пр. Карла Маркса, 146.
Изложенное позволяет сделать выводы о том, что магазин с коммерческим обозначением «Разливной» в городе Магнитогорске (ул. Труда, д.22 и пр. Карла Маркса, 146) обозначен в поисковой и справочной системах именно как магазин разливного пива, то есть специализирующийся на продаже разливного пива.
Как следует из письменных объяснений ИП <…> и представленных им материалов, а также пояснений представителя ИП <…> и ИП <…> в городе Магнитогорске по адресам: ул. Труда, д.22 и пр. Карла Маркса, 146 деятельность в магазинах с коммерческим обозначением «Разливной» осуществляет ИП <…> Ассортимент магазина представлен в том числе алкогольной продукцией – разливное пиво.
Так, согласно товарно-транспортным накладным № 757 от 23.03.2016 , № 1168 от 20.04.2016 ООО «Торговый дом Пивзавод» поставлена ИП <…> продукция: пиво «Афанасий» нефильтрованое, вид упаковки – кега; пиво «Bruger» нефильтрованное, вид упаковки-кега.
Для признания рекламы ненадлежащей Комиссия рассмотрела вопрос о том, какое значение в современном русском языке придается словам «разливной», «пенный», «напиток».
Значение слова «разливной» дано в словаре Ефремовой Т.Ф. (http://filologiya.com/efremova_dict/3480/%D1%80%D0%B0%D0%B7%D0%BB%D0%B8%D0%B2%D0%BD%D0%BE%D0%B9/) как продаваемый в разлив, служащий для разливания, для разлива чего-либо, разливательный; в толковом словаре Кузнецова С.А. (http://enc-dic.com/kuzhecov/Razlivno-39637.html) – 1.Предназначенный, служащий для разливания чего-либо. 2. Такой, который разливают при продаже; в толковом словаре Ожегова (http://dic.academic.ru/dic.nsf/ogegova/198582) о вине, жидкости, продаваемых прямо из бочек, бидонов в разлив.
Слово «пенный» толкуется в толковом словаре Ушакова. Д.Н. (http://dic.academic.ru/dic.nsf/ushakov/923318) как крепкий, слегка очищенный (о водке; обл. и устар.), пенное вино; в словаре русского арго (http://russian_argo.academic.ru/8672) см.: Пейте пиво пенное…; в толковом словаре Ефремовой. Т. Ф. (http://dic.academic.ru/dic.nsf/efremova/209569) крепкий, хлебный, немного очищенный (о вине, водке).
Согласно свободной энциклопедии ВикипедиЯ (https://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%9D%D0%B0%D0%BF%D0%B8%D1%82%D0%BE%D0%BA) Напи́ток (от гл. напитать) — жидкость, предназначенная для питья.
Таким образом, реклама торгового объекта с коммерческим обозначением «Разливной» может ассоциировать у потребителей с определенным напитком – пивом, а не любым другим напитком ввиду того, что эффект отождествления усиливается как самим названием торгового объекта, обозначенным в поисковой и справочной системах как магазин разливного пива, так и присутствующими в рекламе сведениями «пенный напиток», которые традиционно в Российской Федерации ассоциируются с пивом.
Более того, наличие в рекламе фразы: «к пенному напитку все, что положено: рыбка, орешки, чипсы…» напрямую указывает то, что предлагаемым напитком является пиво (у подавляющего большинства населения нет ассоциативной связи между соком, квасом, чаем, газированными и прочими напитками с чипсами или рыбой, орешками, но имеется устойчивое понимание связи пиво-чипсы и и/или пиво/рыба, пиво/орешки).
Таким образом, информация о магазине «Разливной» обращает внимание и поддерживает интерес к указанному торговому объекту и реализуемому в нем товару, в том числе пенным напиткам, ассоциирующихся у потребителей с пивом.
В силу пункта 3 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» реклама алкогольной продукции не должна размещаться в теле- и радиопрограммах.
В соответствии с частью 4 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.
В соответствии с пунктом 7 статьи 2 Федерального закона № 171-ФЗ от 22.11.1995 «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.
С учетом изложенного, пиво является алкогольной продукцией.
Название магазина «Разливной» в совокупности со сведениями «пенные напитки» позволяет индивидуализировать торговый объект как магазин, реализующий алкогольную продукцию, соответственно указанные в рекламе сведения воспринимаются как реклама продавца алкогольной продукции.
Указанная позиция антимонопольного органа, подтверждается, в том числе судебной практикой, например по делу № А48-7015/2015, № 02-27-010/2016.
Размещение рекламы продавца алкогольной продукции, в данном случае магазина с коммерческим обозначением «Разливной» (ИП <…>) на радиостанции «Радио ENERGY» («Энерджи») и радиостанции «Русское радио» в городе Магнитогорске нарушает пункт 3 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе».
В целях выяснения общественного мнения Челябинским УФАС России с 19 по 26 октября 2016 года проведен интерактивный опрос на сайте http://chel.fas.gov.ru/ о том, является ли данная рекламная информация рекламой организации, реализующей алкогольную продукцию?
27 % (63 голоса) опрошенных посчитали, что данная рекламная информация является рекламой организации, реализующей алкогольную продукцию.
Комиссией антимонопольного органа принят во внимание факт того, что не имеет значения как в процентном соотношении распределились голоса, достаточно того, что определенная часть опрошенных (27%) воспринимают рекламу магазина «Разливной» как рекламу продавца алкогольной продукции.
В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований пункта 3 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» Федерального закона «О рекламе» несет рекламораспространитель.
Согласно статье 3 Федерального закона «О рекламе» рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержания рекламы лицо, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Рекламораспространителями следует признать ООО «НТМ» и ООО «Сенатор», осуществляющих наземное эфирное вещание радиоканалов «Энерджи» (103, 6 МГц) и радиоканала «Русское радио» (104,2 МГц) соответственно, на которых 28 апреля 2016 года распространялась реклама магазина «Разливной».
Согласно пункту 47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе при добровольном устранении лицом совершенного нарушения антимонопольный орган вправе не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
В связи с тем, что реклама размещалась непродолжительное время, 1 день (28.04.2016) и размещение рекламы прекращено, что подтверждается актами приема-передачи выполненных работ от 28 апреля 2016 год, представленными ООО «НТМ» и ООО «Сенатор», необходимость в выдаче предписания о прекращении нарушения законодательства РФ отсутствует.
Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать ненадлежащей, размещенную 28 апреля 2016 года в городе Магнитогорске на радиоканалах «Радио ENERGY» («Энерджи») и «Русское радио» рекламу магазина «Разливной», поскольку в ней нарушены пункта 3 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе».
2. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не выдавать.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Челябинского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ООО «НТМ», ООО «Сенатор» и их должностных лиц.
Решение может быть обжаловано в суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.