База решений
и правовых актов

 

РЕШЕНИЕ

03 ноября 2015 года г. Челябинск

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области по рассмотрению дел по признакам нарушениях законодательства РФ о рекламе в составе (далее - Комиссия):

 

председатель Комиссии:	<…> – заместитель руководителя управления - начальник отдела контроля за рекламой и недобросовестной конкуренцией;
члены Комиссии:	<…> – специалист - эксперт отдела контроля за рекламой и недобросовестной конкуренцией; <…> – главный специалист-эксперт отдела контроля за рекламой и недобросовестной конкуренцией,

рассмотрев дело № 73-08/15, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения рекламы путем рассылки СМС-сообщений от отправителя без предварительного согласия абонента, в присутствии представителя по доверенности ООО «Уралокно» (доверенность от 29 сентября 2015 года № 1) и ИП <…> (доверенность от 29 октября 2015 года № 7),

УСТАНОВИЛА:

 

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – Челябинское УФАС России) поступило заявление физического лица (далее – Заявитель) о поступлении 26 мая 2015 года в 20:02 на телефонный номер <…> СМС-сообщения с рекламой «Уралокно: Спец. Условия на установку окон. Скидки до 30% 729-94-25» от отправителя +7-902-953-46-68 без предварительного согласия абонента на рассылку СМС-сообщений с рекламой. В качестве доказательства отсутствия согласия на рассылку СМС-сообщений рекламного характера заявитель предоставил договор купли – продажи изделий из ПВХ – профиля от 01 июля 2009 года № Е-36109, заключенный с ИП <…> Заявитель указывает, что при заключении договора купли – продажи изделий из ПВХ – профиля от 01 июля 2009 года № Е-36109 не давал согласие на направление рекламы путем рассылки СМС-сообщения, данное условие в договоре отсутствует. Заявитель указывает на нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, просить привлечь к административной ответственности нарушителей.

ООО «Уралокно», привлеченное к участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения рекламного законодательства, и заключившее договор купли – продажи изделий из ПВХ – профиля от 01 июля 2009 года № Е-36109 с Заявителем указало, что между гражданами и ИП <…> заключается договор купли – продажи изделий из ПВХ – профиля. В соответствии с пунктом 4.2.11 договора купли – продажи изделий из ПВХ – профиля гражданин выражает согласие на получение СМС-сообщений рекламного характера, при этом ООО «Уралокно» заключило агентский договор от 11 января 2015 года № 12 с ИП <…>., в соответствии с которым ИП <…> осуществляет рассылку СМС-сообщений рекламного характера от отправителя +7-902-953-46-68. ООО «Уралокно» и ИП <…> был исследован вопрос о наличии согласия абонента номер <...> -951-240-12-18 на рассылку ему СМС-сообщений рекламного характера. Установлено, что в договоре купли – продажи изделий из ПВХ – профиля от 01 июля 2009 года № Е-36109 по технической ошибке включен пункт 4.2.11, из которого следует, что заявитель выразил согласие по получение рассылки СМС-сообщений рекламного характера. В настоящее время номер абонента <…> удален из базы данных клиентов ИП <…> . <…> предоставлены аналогичные пояснения по факту поступления 26 мая 2015 года в 20:02 на телефонный номер <…> СМС-сообщений рекламного характера от отправителя +7-902-953-46-68.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия приходит к следующим выводам.

26 мая 2015 года заявителю на его телефонный номер поступило СМС-сообщение с рекламой от отправителя +7-902-953-46-68 без его предварительного согласия рассылку СМС-сообщений с рекламой.

Согласно статье 3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация, поступившая 26 мая 2015 года заявителю на его телефонный номер в силу статьи 3 Федерального закона «О рекламе» является рекламой, поскольку, направлена на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей к конкретному товару – услугам ООО «Уралокно» и их продвижение на рынке.

Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи, телефонный номер <...> -902-953-46-68 входит в ресурс нумерации оператора связи Астрахань –GSM.

На запрос Челябинского УФАС России ЗАО «Астрахань-GSM» сообщило, что номер отправителя предоставлен в пользование ООО «Альфа-Сервис», в соответствии с договором № 795451 от 12.01.2015.

ООО «Альфа-Сервис» представило письменные пояснения, что указанное сообщение направлено клиентом дилера – ИП <…>., с которым ООО «Альфа-Сервис» заключило договор предоставления услуг № 80009771592/2 от 01.01.2015.

Согласно представленным пояснениям ИП <…>., направление спорного СМС-сообщения осуществлено ООО «Уралокно» в рамках договора на предоставление услуг № 80002623590 от 16.11.2010.

В материалы дела предоставлен агентский договор от 11 января 2015 года № 12, из которого следует, что ИП <…> осуществляет рассылку СМС-сообщений рекламного характера от отправителя +7-902-953-46-68. Таким образом, направление рекламы услуг ООО «Уралокно» путем рассылки СМС-сообщений с рекламной информацией осуществляет ИП <…>.

В силу части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума ВАС от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах применения практики арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Абонент, согласно статье 2 Федерального закона "О связи", это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки, в случае осуществления рассылки по его инициативе, не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно пункту 1.1. агентского договора от 11 января 2015 № 12 ИП <…>. поручает ООО «Уралокно» заключать с третьими лицами сделки по услуге – предоставлению доступа к программному приложению, через интернет ресурс, который обеспечивает формирование, доставку и подтверждение о доставке СМС-сообщений. Пункт 3.1.4 указанного агентского договора устанавливает, что ИП <…> несет полную ответственность за рассылку СМС-сообщений на телефонные номера своих клиентов.

Часть 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» устанавливает, что рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, направление рекламы, содержащей сведения об услугах ООО «Уралокно» по сетям электросвязи, согласно пункту 3.1.4 агентского договора от 11 января 2015 № 12, осуществляет ИП <…>, являющийся рекламораспространителем указанной рассылки.

Сведений (документов) о том, что непосредственно перед направлением ИП <…> получено согласие абонента телефонного <…> на рассылку СМС-сообщений при рассмотрении дела не представлено.

Экземпляр договора купли – продажи изделий из ПВХ – профиля от 01 июля 2009 года № Е-36109, предоставленный ООО «Уралокно», в котором содержится пункт 4.2.11, из которого следует, что заявитель выразил согласие на получение СМС-сообщений рекламного характера, не является доказательством дачи согласия заявителя на получение СМС-сообщений рекламного характера, поскольку не подписан гр. <…> В экземпляре договора купли – продажи изделий из ПВХ – профиля от 01 июля 2009 года № Е-36109, предоставленного заявителем, указанное положение о согласии на получение СМС-сообщений рекламного характера отсутствует.

В силу статьи 44.1 Федерального закона "О связи» обязанность по идентификации абонента перед направлением ему СМС-сообщений, в том числе рекламного характера возложена на заказчика рассылки в случае, если рассылка осуществлялась по его инициативе.

Из анализа норм Федерального закона «О связи», Федерального закона «О рекламе» следует, что заказчик рассылки СМС-сообщений должен принять меры по однозначной идентификации абонента, а также получить его предварительное согласие на направление ему рекламной информации посредством использования сетей электросвязи непосредственно перед направлением конкретного сообщения рекламного характера.

Документов, материалов, указывающих, что ИП <…>. приняты все достаточные меры по соблюдению требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» при направлении СМС-сообщений с рекламой услуг ООО «Уралокно» на номер абонента <…> Челябинским УФАС России при рассмотрении дела не получено, ИП <…>. не предоставлено.

Пунктом 4 статьи 3 Закона «О рекламе» предусмотрено, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» несет рекламораспространитель.

Рекламораспространителем является ИП <…> как лицо, осуществляющее распространение рекламы по сетям электросвязи на основании агентского договора от 11 января 2015 № 12, при отсутствии согласия на получение СМС-сообщений рекламного характера от отправителя +7-902-953-46-68, в связи с чем допущено нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

В связи с тем, что спорное СМС-сообщение с рекламой услуг ООО «Уралокно» направлено абоненту номера <…> однократно, что подтверждается детализацией начислений по услугам подвижной радиотелефонной связи, предоставленной заявителем, необходимость в выдаче ИП <…> предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе отсутствует.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ненадлежащей рекламу услуг ООО «Уралокно», распространенную ИП <…>. 26 мая 2015 года в 20:02 путем направления СМС-сообщения от отправителя +7-902-953-46-68 без предварительного согласия абонента <…>, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

2. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ИП <…>.

Решение изготовлено в полном объеме 18 ноября 2015 года.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.