База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ
по делу № 021/05/18-1269/2020
03 декабря 2020 г. г. Чебоксары
Комиссия Чувашского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нару-
шения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Комиссия)
в составе:
председатель Комиссии: "..."
члены Комиссии:
"..."
рассмотрев дело 021/05/18-1269/2020, возбужденное по признакам нарушения
требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекла-
ме» (далее - Закон о рекламе) в отношении общества с ограниченной ответственно-
стью «МигКредит» (ИНН/КПП 7715825027/771501001, 127018, г. Москва, Сущев-
ский Вал, д.5, стр.3),
в отсутствие лиц, участвующих в деле:
- лица, в действиях которого содержаться признаки нарушения Закона о рекламе
- представителя ООО «МигКредит», надлежащим образом извещенного о дате и
времени рассмотрения дела,
- Заявителя - гражданина "...", надлежащим образом извещенного о
дате и времени рассмотрения дела,
"..."
ООО "МигКредит"
127018, г. Москва, Сущевский вал, д.5, стр.3
УСТАНОВИЛА:
10.09.2020 (вх.№ 9290-ЭП/20) в Чувашское УФАС России в установленном
порядке ФАС России (исх. № РС-9093005583-А-1-20200908) посредством элек-
тронной почты ( delo @ fas . gov . ru ) поступило обращение гражданина "..." (далее - Заявитель) с обращением о неправомерном поступлении на номер
его сотового телефона смс — сообщения рекламного характера.
Из обстоятельств, изложенных в заявлении, установлено следующее.
08.09.2020 в 15 час. 41 мин. на номер сотового телефона Заявителя
("...") поступило следующее смс - сообщение: «Получите до 95 000
руб. под 0, 27% /день МИГом на вашу карту. Подробнее: MigCredit.ru/al2.»
Указанное смс - сообщение было направлено с буквенного номера Mig-
Credit, что подтверждается скриншотом с экрана мобильного телефона Заявите-
ля.
При этом, Заявитель указывает, что не давал согласия на направление ему
данного смс - сообщения.
Установлено, что абонентский номер сотовой связи ("...")
предоставлен в пользование Заявителю на основании Договора об оказании
услуг связи Билайн.
Вместе с тем, ПАО «ВымпелКом», являющегося оператором сотовой свя-
зи Заявителя, подтверждено получение 08.09.2020 в 15:41 номером "..."
указанного смс – сообщения от буквенного идентификатора MigCredit.
Указанный буквенный номер зарегистрирован на ООО «ИнфоБип» (ИНН
7703673690, юр. адрес: 125009, г. Москва, ул. Тверская, д. 14/1, стр. 1, пом. 1,
ком. 4) в соответствии с договором об оказании услуг связи «Билайн» от
01.05.2015 № 557898157, заключенному между ПАО «ВымпелКом» и ООО
«ИнфоБип».
При этом, ПАО «ВымпелКом», предоставляя ООО «ИнфоБип» техниче-
ское обеспечение, не осуществляло рассылку и, в конкретном случае, не яв-
ляется рекламораспространителем.
В рамках действующего договора Оператор (ПАО «ВымпелКом») предо-
ставляет Абоненту (ООО «ИнфоБип») услуги доступа к программно-аппаратно-
му комплексу Оператора для формирования и рассылки коротких текстовых со-
общений определенному кругу лиц партнерами Абонента и/или Абонентом (п.
1.1 Дополнительного соглашения от 13.12.2018 к Договору), это означает, что
абонент самостоятельно пользуется данной услугой посредством технической
возможности, которую обеспечивает ему оператор связи.
Согласно п. 1.3 Дополнительного соглашения от 13.12.2018 к Договору,
при пользовании Услугами Абонент самостоятельно, без участия Оператора
определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и
осуществляет рассылку на абонентский телефонные номера своих клиентов.
В соответствии с п. 4.2 Дополнительного соглашения от 13.12.2018 к Дого-
вору, Абонент осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на теле-
фонные номера только тех Пользователей, которые предоставили Абоненту и/
или Партнерам свое согласие на получение рекламных, информационных и
иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений.
Таким образом, подтверждение согласия Заявителя на получение реклам-
ных смс – сообщений должно быть получено от Абонента (ООО «ИнфоБип»).
Из представленного ответа ООО «ИнфоБип» установлено следующее.
ООО «ИнфоБип» не является инициатором формирования текста рассмат-
риваемого смс – сообщения и выбора абонентов на его получение, поскольку, в
данном случае, ООО «ИнфоБип» предоставило техническую возможность
направления смс – сообщения ООО «МигКредит» (ИНН/КПП
7715825027/771501001, 127018, г. Москва, Сущевский Вал, д.5, стр.3) в рамках
заключенного договора оказания услуг от 02.10.2013 № 02102013-173.
В соответствии с условиями заключенного Договора (пункты 1.5, 2.1 Дого-
вора) ООО «ИнфоБип» приняло на себя обязанность оказывать ООО «МигКре-
дит» комплекс услуг по использованию системы ООО «ИнфоБип» для целей
передачи, приема и обработки сообщений, содержащих информационные и/или
рекламные материалы, формируемые и отправляемые в отношении клиентов
ООО «МигКредит».
При этом, согласно условиям Договора вся ответственность за наличие
предварительного согласия получателя сообщения на получение любого рода
сообщений возлагается на ООО «МигКредит» (пункт 8 Приложения №1 к Дого-
вору, пункты 5,6 Договора).
Пунктом 7 Приложения №1 к Договору определено, что ООО «МигКре-
дит» обязуется использовать услуги ООО «ИнфоБип» в соответствии с норма-
ми законодательства Российской Федерации о рекламе и только для передачи
информации абонентам, от которых получено согласие на получение таких со-
общений.
В этой связи, из полученной информации ООО «МигКредит», установлено
следующее.
ООО «МигКредит» признает вменяемое обществу правонарушение Закона
о рекламе, поскольку, направляя рассматриваемое смс – сообщение, не имело,
требуемого законодательством, предварительного согласия Заявителя на направ-
ление смс – рекламы.
Направление неправомерного смс – сообщения Заявителю явилось след-
ствием невнимательности сотрудника ООО «МигКредит», который допустил
ошибку в наборе цифр при указании номера телефона для направления смс –
сообщения, в результате чего, сообщение было направлено на номер связи
("...") ошибочно.
В последующем, в том числе, в связи с тем, что информация явилась пред-
метом реагирования антимонопольного органа, номер телефона
("...") был удален из рассылки и направление на него каких - либо со-
общений исключено.
Оценив обстоятельства, имеющие значение для дела, исследовав в со-
вокупности и взаимосвязи, представленные в материалы дела доказатель-
ства, Комиссия пришла к следующим выводам.
Под рекламой, определенной частью 1 статьи 3 Закона о рекламе, понима-
ется информация, распространенная любым способом, в любой форме и с ис-
пользованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и
направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирова-
ние или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Объектом рекламирования, по смыслу Закона о рекламе (пункт 2 статьи
3), может выступать товар, средства индивидуализации юридического лица и
(или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной
деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, кон-
церт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение
внимания к которым направлена реклама.
Информация, поступившая на номер сотового телефона Заявителя, опре-
деляется как реклама, поскольку обладает всеми квалифицирующими признака-
ми рекламы, применительно к пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, и, таким об-
разом, на нее распространяются все ограничения Закона о рекламе.
Требования к рекламе, распространяющейся по сетям электросвязи, уста-
новлены статьей 18 Закона о рекламе.
Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе определено, что распростра-
нение рекламы посредством использования телефонной, факсимильной, по-
движной радиотелефонной связи допускаются только при условии предвари-
тельного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
При этом реклама признается распространенной без предварительного со-
гласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что
такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно
прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с та-
ким требованием.
Таким образом, рекламораспространитель, прежде чем направить какому-
либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное
лицо выразило свое согласие на получение рекламы.
При этом обязанность по получению согласия абонента и по подтвержде-
нию наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе.
Из жалобы следует, что согласия на получение смс – сообщения Заяви-
тель не давал.
Требования о соблюдении положений части 1 статьи 18 Закона о рекламе
в равной степени распространяются на всех лиц, отвечающих понятию рекла-
мораспространитель.
При этом, признание конкретного лица рекламораспространителем осуще-
ствляется в каждом конкретном случае, исходя из всех обстоятельств размеще-
ния рекламы, с учетом непосредственных действий, осуществляющих таким
лицом при распространении рекламы.
Материалами дела установлено, что распространение рекламы, в рассмат-
риваемом случае, осуществлено посредством последовательных действий ПАО
«Вымпел-Коммуникации», ООО «ИнфоБип», ООО «МигКредит» на основании
заключенных между ними гражданско-правовых договоров, и их действия яви-
лись неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе пере-
дачи смс-сообщения рекламного характера.
Наряду с этим, Комиссий установлено, что при направлении рассматривае-
мого смс – сообщения ПАО «Вымпел-Коммуникации» и ООО «ИнфоБип»
лишь обеспечили заказчику рассылки возможность приема, обработки, хране-
ния, передачи и доставки смс – сообщения по сети подвижной радиотелефон-
ной связи, которую оператор связи обязан обеспечивать в соответствии с требо-
ваниями Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», Постановле-
ния Правительства РФ от 09.12.2014 № 1342 «О порядке оказания услуг теле-
фонной связи», а также лицензионными условиями.
При осуществлении направления смс – сообщения по инициативе заказ-
чика рассылки, оператор связи не определяет содержание смс – сообщений и их
получателей, в связи с чем, общества не вправе были знакомится с текстом со-
общения, отправляемых третьими лицами, включая заказчиков рассылки, раз-
граничивать поступившие на их сеть связи смс – сообщения в зависимости от
характера их содержания, производить такие действия ка прочтение, системати-
зация, моделировать смс - сообщения и т.п., ввиду того, что оператор связи ни
является отправителем данного сообщения и подобная деятельность явилась бы
прямым нарушением тайны связи (статья 23 Конституции РФ, статья 63 Закона
о связи).
Из письма ФАС России от 28.04.2011 № АК/16266 «О некоторых вопросах
применения законодательства о рекламе» следует, что поставщик услуг связи
(телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который
только обеспечил лишь подключение к сети электросвязи и не осуществляет не-
посредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не яв-
ляется.
Таким образом, в данном случае, ФАС России к рекламораспространителю
относит не оператора связи, а лицо, инициировавшее осуществление рассылки.
Судебная практика подтверждает указанную позицию (постановление
Верховного суда Российской Федерации от 30.03.2015 по делу № 305-АД15-
1441, постановление 12 ААС от 25.05.2015 по делу № А06-978/2014, постанов-
ление Федерального арбитражного суда Северо –западного округа от 29.04.2014
по делу № А66-3211/2013, определение ВАС Российской Федерации от
24.07.2014 по делу № ВАС-9069/14 и др.).
В данном случае, оператор связи, участвуя в правоотношениях по направ-
лению смс – сообщения, не инициировал направление такого сообщения, а в
силу закона, как указано выше, был обязан принять поступившее на его сеть
связи смс – сообщение и передать, доставить его конечному абоненту/пользова-
телю. По смыслу части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в совокупности с частью 1
статьи 44.1 Закона о связи, рекламораспространителем, который обязан полу-
чить предварительное согласие абонента на получение рекламы в виде смс – со-
общений, является лицо, по инициативе которого осуществляется формирова-
ние и направление смс – сообщения.
Материалами дела установлено, что инициатором направления рассматри-
ваемого смс - сообщения явилось ООО «МигКредит», которое в свою очередь
определило получателей смс - сообщения (абонентов) и, следовательно, обязан-
ность предоставить согласие абонентов на получение рассматриваемого смс -
сообщения относится исключительно к сфере ответственности ООО «МигКре-
дит».
Согласно представленным в материалы дела пояснениям ООО «МигКре-
дит» следует, что общество не отрицает неправомерного направления смс – со-
общения Заявителю, которому, в свою очередь, послужила невнимательность в
работе сотрудника общества.
При этом, в связи с тем, что направление рассматриваемого смс – сообще-
ния явилось предметом реагирования антимонопольного органа, обществом
были приняты меры по исключению впредь направления каких — либо сообще-
ний Заявителю путем удаления из базы данных номера его телефона.
Закон о рекламе устанавливает однозначный запрет на распространение
рекламы по сетям электросвязи при отсутствии согласия абонента.
При этом, действующее законодательство не определяет порядок и форму
получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям
электросвязи.
В то же время согласие абонента на получение рекламы должно быть вы-
полнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифици-
ровать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на
получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 Поста-
новления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 2012 г. N 58
«О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федераль-
ного закона "О рекламе").
Обязанность доказывания факта наличия согласия на получение рекламы
по сетям электросвязи Закон о рекламе возлагает на рекламораспространителя.
Согласно статье 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - это лицо,
осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и
с использованием любых средств.
Ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе возло-
жена на распространителя рекламы.
В данном случае, рекламораспространителем неправомерного смс - сооб-
щения, без получения на то предварительного согласия Заявителя, выступило
ООО «МигКредит», которое не представило подтверждения волеизъявления
(согласия) Заявителя на получение смс - рекламы.
Таким образом, ООО «МигКредит» сформировало и направило смс-сооб-
щение рекламного характера в нарушение требования части 1 статьи 18 Закона
о рекламе.
В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33 Закона рекламе антимоно-
польный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный
контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в
том числе, вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламо-
распространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении
нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В связи с установлением на момент рассмотрения дела прекращения рас-
пространения неправомерного смс - сообщения, Комиссия пришла к выводу об
отсутствии необходимости выдачи ООО «МигКредит» предписания о прекра-
щении нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Зако-
на о рекламе и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения анти-
монопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения Закона
о рекламе, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать ООО «МигКредит» (ИНН/КПП 7715825027/771501001,
127018, г. Москва, Сущевский Вал, д.5, стр.3) нарушившим требования части 1
статьи 18 Закона о рекламе, в связи с распространением 08.09.2020 в 15 час. 41
мин. на номер сотового телефона Заявителя ("...") смс – сообщения
рекламного характера: «Получите до 95 000 руб. под 0, 27% /день МИГом на
вашу карту. Подробнее: MigCredit.ru/al2.»
2. Не выдавать ООО «МигКредит» предписание о прекращении нарушения
Закона о рекламе в связи с прекращением распространения рекламы.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для
возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ча-
стью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных право-
нарушениях в отношении ООО «МигКредит».
Решение в полном объеме изготовлено 03.12.2020. Решение может быть обжаловано в
арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального
кодекса Российской Федерации
Председатель Комиссии "..."
Члены Комиссии: "..."