Решение №б/н Решение и предписание в отношении АО «РусГидроСнабжение» от 10 октября 2018 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
РЕШЕНИЕ
по делу № 8-01/297
10 октября 2018 года г. Хабаровск
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаров-скому краю в составе председательствующего <…>,
в присутствии представителей:
<…>,
рассмотрев жалобу ООО «Электроавтоматика-ДВ» на действия организатора торгов – АО «РусГидроСнабжение», материалы дела № 8-01/297,
УСТАНОВИЛА:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю поступила жалоба ООО «Электроавтоматика-ДВ» на действия организатора торгов – АО «РусГидроСнабжение» при проведении открытого одноэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора участников на право заключения до-говора на поставку силового кабеля для нужд ПАО «Якутскэнерго» по подлотам: - подлот №1: «Кабели силовые с изоляцией из сшитого полиэтилена (СПЭ) под рем-программу» (ГКПЗ №53.1); - подлот №2: «Кабели силовые с изоляцией из сшитого полиэтилена (СПЭ) под КС» (ГКПЗ №53.2) (извещение №31806898180).
Из жалобы общества следует, что установленное в закупочной документации требование о том, что участник конкурса должен являться производителем продук-ции либо аффилированным производителю продукции лицом значительно сужает круг участников закупки ввиду невозможности участия в ней лиц, не производящих самостоятельно требуемый товар, ставят в преимущественное положение уча-стников – производителей перед участниками, не являющимися таковыми, что противоречит требованиям Положения о закупках продукции для нужд ПАО «РусГидро», Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Действия заказчика, устано-вившего указанное требование в качестве обязательного для участников закупки, и отклонившего заявку заявителя в связи с несоответствием такому требованию, противоречат Положению и нарушают требования Закона № 223-ФЗ.
Заявитель в заседании Комиссии доводы жалобы поддержал в полном объеме.
АО «РусГидро Снабжение» в представленном отзыве и его представитель в заседании комиссии доводы жалобы отклонили, пояснив, что установленные заку-почной документацией требования и условия обоснованы целями и принципами правового регулирования Закона № 223-ФЗ, необходимостью своевременного и полного удовлетворения потребности заказчика. Указанные требования к участни-кам обусловлены потребностью заказчиков сотрудничать напрямую с производи-телями, так как поставляемая продукция влияет на качество и бесперебойность ус-луг, оказываемых с ее использованием в целях обеспечения населения электро-энергией. Работа непосредственно с производителями минимизирует риск поставки некачественной продукции, взаимодействие по гарантийным обязательствам производится непосредственно с производителем, что максимально минимизирует время и качество претензионной работы. Поставка товара, являющегося предметом закупки, должна осуществляться производителем или аффилированным с заводом-изготовителем лицом. Именно это условие является для заказчика принципиально важным и необходимым для качественного выполнения услуг. Учитывая, что заявка заявителя рассмотрена по правилам, установленным документацией о закупке и участник не соответствует требованиям документации, нарушений, повлиявших на результат торгов в ходе проведения закупки не допущено, в действиях организато-ра закупки отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства.
Поскольку доводы жалобы подпадают под основания, указанные в части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, жалоба рассматривается комиссией по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.06.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).
Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, Комиссия пришла к следующим выводам.
Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к за-купке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц установлены Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ).
В соответствии с частями 1, 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Рос-сийской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
Закон № 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а уста-навливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий
требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур за-купки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров, в связи с чем заказчик вправе самостоятельно установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения.
Положение о закупке является документом, который регламентирует закупоч-ную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе
порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Частью 5 статьи 4 Закона № 223-ФЗ установлено, что при закупке в единой информационной системе размещается информация о закупке, в том числе извеще-ние о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемле-мой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, прото-колы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация.
Из части 10 статьи 4 Закона № 223-Ф следует, что в документации о конку-рентной закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о за-купке: требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функ-циональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к участникам такой закупки.
07.09.2018 АО «РГС» на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 31806898180 о проведении открытого одноэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора участников на право заключения до-говора на поставку силового кабеля для нужд ПАО «Якутскэнерго» по подлотам:- подлот №1: «Кабели силовые с изоляцией из сшитого полиэтилена (СПЭ) под рем-программу» (ГКПЗ №53.1); - подлот №2: «Кабели силовые с изоляцией из сшитого полиэтилена (СПЭ) под КС» (ГКПЗ №53.2) (извещение №31806898180). Срок по-дачи заявок установлен до 28.09.2018.
Начальная (максимальная) цена договора - 12 731 628,00 руб., с учетом НДС.
Пунктами 2.1, 4.1 Технического задания закупочной документации установ-лены требования к участнику: участник закупки должен являться: либо непосред-ственно и на законном основании производящим и реализующим провод неизоли-рованный (заводом – изготовителем). Соответствие данному требованию подтвер-ждается представлением участником в составе заявки копий документов, подтвер-ждающих его статус производителя (завода – изготовителя) или правообладателя выпускаемого им провода неизолированного. Также участник должен иметь собст-венную или арендованную производственную базу, что подтверждается путем представления справки о материально-технических ресурсах по форме, приведен-ной в документации о закупке, с представлением документов, подтверждающих право собственности, либо действующего договора аренды; либо аффилированным заводу – изготовителю (в силу принадлежности к одной холдинговой структуре, наличия общих органов управления или по иным основаниям), единственной или основной деятельностью которого является реализация продукции, производимой заводом – изготовителем, самостоятельно не реализующим производимую продук-цию. Соответствие данному требованию подтверждается представлением участни-ками в составе заявки копии специального договора с заводом – изготовителем на предоставление прав реализации продукции и/или копии устава дочерней компа-нии, содержащее соответствующие положения.
Пунктом 2.8.2.4 закупочной документации установлено, что по результатам проведения отборочной стадии закупочная комиссия вправе отклонить заявки, ко-торые: поданы участниками запроса предложений, которые не отвечают требова-ниям настоящей документации о закупке; содержат предложения, не соответст-вующие установленным условиям настоящей документации о закупке; не содержат документов, требуемых в соответствии с условиями настоящей документации о за-купке; содержат недостоверные сведения или намеренно искаженную информацию или документы; поданы участниками запроса предложений, которые не согласи-лись с предложениями организатора по исправлению очевидных арифметических или грамматических ошибок в их заявках.
На участие в закупке по лоту № 1 поданы заявки: ООО «САРАНСККАБЕЛЬ», ООО «Торговый Дом «УНКОМТЕХ», ООО «НЕВАЭНЕРГОПРОМ», ООО «Камский кабель», ООО «ЭЛЕКТРОАВТОМАТИКА-ДВ» (протокол процедуры вскрытия поступивших конвертов с заявками участников закупки №РГС-265/ОК-В от 28.09.2018).
По лоту № 2 поданы заявки: ООО «САРАНСККАБЕЛЬ», ООО «Торговый Дом «УНКОМТЕХ», ООО «НЕВАЭНЕРГОПРОМ», ООО «Камский кабель», ООО «ЭЛЕКТРОАВТОМАТИКА-ДВ» (протокол процедуры вскрытия поступивших конвертов с заявками участников закупки №РГС-265/ОК-В от 28.09.2018).
Из содержания части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ следует, что правовая осно-ва закупки товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц не ограни-чивается регулированием нормами данного закона.
В соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением при-чинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (зло-употребление правом).
Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конку-ренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
Предоставленное заказчику право формировать предмет закупки должно реа-лизовываться в системе действующего правового регулирования с учетом установ-ленных Законом № 223-ФЗ принципов. Реализация заказчиком полномочий, пре-доставленных ему Законом 223-ФЗ, в ущерб конкуренции при проведении торгов является недопустимой.
Участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физи-ческих лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе инди-видуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют тре-бованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке (ч. 5 ст. 3).
В силу части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная откры-тость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и не-обоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобре-тение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение из-держек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.
Аналогичные принципы закупочной деятельности заказчика установлены подпунктами «в»-«е» пункта 1.3.2.2 Положения о закупке продукции для нужд ПАО «РусГидро» (далее – Положение).
Пунктом 6.4.1 Положения установлено, что при подготовке документации о закупке, а также на других этапах закупочной процедуры (в том числе на этапе формирования технических требований) запрещается устанавливать требования и условия, необоснованно ограничивающие конкуренцию среди участников закупки и не позволяющие добиться максимальной эффективности закупки.
В Положении не предусмотрено право заказчика устанавливать требования о возможности участия в закупке только производителей или аффилированных ему участников.
Кроме того, участник закупки может не являться производителем товара и не иметь дилерские отношения с производителем, при этом ранее осуществлять по-ставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки.
Вместе с тем, установление приведенных требований к участнику закупки ог-раничивают количество потенциальных участников закупки производителями и аффилированными с ними лицами.
В этой связи указание в документации открытого запроса предложений тре-бования к участнику о том, что участник должен являться производителем (изгото-вителем с наличием производственной базы или участником, напрямую аффилиро-ванным с изготовителем), является нарушением указанных выше норм Закона № 223-ФЗ.
Установленные заказчиком требования не относятся к техническим или функ-циональным характеристикам товара либо к иным характеристикам, связанным с определением соответствия поставляемого товара и требуемым к включению в до-кументацию на основании пункта 1 части 10 статьи 4 Закона. Такие требования также не характеризуют квалификационный уровень поставщика товара и приводят к необоснованному ограничению конкуренции, поскольку потенциальный участник закупки может не быть производителем оборудования, равным образом являясь участником рынка, осуществляющим поставку требуемого оборудования надлежащим образом. Кроме того, предъявленные к участникам требования сами по себе не могут гарантировать надлежащего исполнения обязательства по постав-ке оборудования. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечи-ваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке.
Данная правовая позиция подтверждена Верховным Судом Российской Феде-рации в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Феде-рального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдель-ными видами юридических лиц», утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018.
То обстоятельство, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широ-кого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения зло-употреблений в сфере размещения заказов, на что ссылается организатор торгов, не свидетельствует о допустимости злоупотребления правом со стороны заказчика.
Организатором торгов не доказан факт соответствия потребностям заказчика исключительно товаров производителей либо аффелированных с ними лиц и несо-ответствие требованиям заказчика продукции дилеров либо иных поставщиков требуемой продукции.
Доказательств именно объективной необходимости заказчика в получении то-вара исключительно производителей или лиц, с ними аффилированных, в заседание Комиссии представлено не было. Таким образом, указанные действия организатора торгов привели к объективной невозможности для иных лиц предложить свой товар к поставке.
Таким образом, действия заказчика, установившего указанное требование в закупочной документации, ограничивают количество участников закупки, проти-воречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, подпункту «г» пункта 1.3.2.2 Положения о закупке продукции для нужд ПАО «РусГидро», нарушают требования части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ.
Поскольку допущенное нарушение повлияло на результат закупки, комиссия полагает необходимым выдать организатору закупки предписание об устранении допущенных нарушений.
В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматри-вает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электрон-ной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рас-смотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нару-шения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного ор-гана принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.
По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонополь-ного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необосно-ванной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установле-ния иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходи-мости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 на-стоящего Федерального закона (часть 20 статьи 18.1).
На основании изложенного, руководствуясь статьями 18.1, 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать жалобу ООО «Электроавтоматика-ДВ» на действия организатора торгов – АО «РусГидроСнабжение» при проведении открытого одноэтапного кон-курса без предварительного квалификационного отбора участников на право за-ключения договора на поставку силового кабеля для нужд ПАО «Якутскэнерго» по подлотам: - подлот №1: «Кабели силовые с изоляцией из сшитого полиэтилена (СПЭ) под ремпрограмму» (ГКПЗ №53.1); - подлот №2: «Кабели силовые с изоля-цией из сшитого полиэтилена (СПЭ) под КС» (ГКПЗ №53.2) (извещение № 31806898180) обоснованной.
2. Признать действия АО «РусГидроСнабжение» при проведении указанной закупки нарушающими часть 1 статьи 2, пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального за-кона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными вида-ми юридических лиц».
3. Выдать АО «РусГидроСнабжение» предписание об устранении нарушения порядка организации и проведения закупки.
Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд Хабаровского края в течение трех месяцев со дня его принятия.
ПРЕДПИСАНИЕ
по делу № 8-01/297
10 октября 2018 года г. Хабаровск
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаров-скому краю в составе <….>, на основании своего решения от 10.10.2018 по делу № 8-01/297, руководствуясь статьями 18.1, 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
АО «РусГидро Снабжение» в срок до 26.10.2018 совершить действия, направ-ленные на устранение нарушений части 1 статьи 2, пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», допущенных при проведении открытого одноэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора участников на право заключения договора на поставку силового кабеля для нужд ПАО «Якутскэнерго» по подлотам: - подлот №1: «Кабели силовые с изоляцией из сшитого полиэтилена (СПЭ) под ремпрограмму» (ГКПЗ №53.1); - подлот №2: «Кабели силовые с изоляцией из сшитого полиэтилена (СПЭ) по КС» (ГКПЗ №53.2) (извещение №31806898180) с целью чего аннулировать данный конкурс.
Об исполнении настоящего предписания необходимо сообщить в Хабаровское УФАС России не позднее пяти дней с даты его выполнения (с приложением подтверждающих документов).
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд Хабаровского края в течении трех месяцев со дня его выдачи.