База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ №7-11/38

(027/10/18.1-511/2022)

 

14 апреля 2022 года                                                                            г.  Хабаровск

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в составе председательствующего …, членов Комиссии: ..,

в присутствии представителей:

от АО «Ванинский морской торговый порт» - ..

в отсутствии представителей:

от индивидуального предпринимателя Васиной Юлии Геннадьевны - уведомленный о дате, времени и месте рассмотрения дела, подключение к видеоконференцсвязи не обеспечил,

рассмотрев жалобу ИП Васиной Ю.Г. на действия АО «Ванинский морской торговый порт» при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку одежды и обуви специальной, согласно техническому заданию для нужд АО «Порт Ванино» (ГП610046) (извещение №32211203260), материалы дела №7-11/38 (027/10/18.1-511/2022),

УСТАНОВИЛА:

В Хабаровское УФАС России поступила жалоба ИП Васиной Ю.Г. на действия АО «Ванинский морской торговый порт» при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку одежды и обуви специальной, согласно техническому заданию для нужд АО «Порт Ванино» (ГП610046) (извещение №32211203260).

По мнению подателя жалобы, Заказчиком в закупочной документации установлено, что начальная (максимальная) цена договора – 6 534 660,00 руб. без учета НДС, в том числе за единицу товара по каждому лоту. В данном случае заказчик поставил участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения, что противоречит Федеральному закону «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 №223-ФЗ (далее - Закон о закупках), а также Федеральному закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

АО «Ванинский морской торговый порт» представлен отзыв от 13.04.2022 №025-10/038 из которого следует, что пунктом 1.1.9 закупочной документации заказчик не исключает содержание НДС из состава заявки участника. Так, форма №4 закупочной документации «Ценовое предложение» содержит в себе возможность указания участником стоимости без учета НДС, а также с учетом НДС. Кроме того, в п. 4.1 и 10.5 проекта договора, предусмотрена возможность альтернативных формулировок для победителя, применяющего УСН. Считают жалобу необоснованной.

Доводы, изложенные в отзыве, представители АО «Ванинский морской торговый порт» в заседании Комиссии поддержали в полном объеме, также дополнительно пояснили, что согласно п. 1.1.8 закупочной документации начальная (максимальная) цена договора определена без учета НДС, при этом указали, что в соответствии с п. 4.1 проекта договора, условиями документации о закупке, в случае победы в торгах участника закупки, применяющего общую систему налогообложения, заказчик увеличит цену заключаемого договора с таким участником закупки на 20% (на сумму НДС) от цены, предложенной участником.

п. 1.1.8 закупочной документации начальная (максимальная) цена определена без учета НДС. Кроме того, если победитель данного запроса предложений в электронной форме будет являться плательщиком НДС, то заказчиком будет заключен договор на условиях предложенных участником цены договора включая 20% НДС в соответствии с Налоговым законодательством Российской Федерации, а также с п. 4.1 проекта договора.

Заслушав представителей общества, рассмотрев материалы дела, комиссия пришла к следующему выводу.

Жалоба рассматривается комиссией по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Принятие решения по жалобе ИП Васиной Ю.Г. в порядке ч. 14.1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции откладывалось до 09:00 14.04.2022.

В соответствии с частями 1,2 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 данного Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Закон о закупках не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупке – документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, в связи с чем заказчик вправе самостоятельно установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия из применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ заказчики обязаны исходить из принципа целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Согласно пунктам 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, сведения о ведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора; обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

При этом согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

31.03.2022 АО «Ванинский морской торговый порт» на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о закупке №32211203260 о проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства. Дата начала срока подачи заявок – 09.03.2022. Дата окончания срока подачи заявок – 01.04.2022. Дата подведения итогов – 04.05.2022. Начальная (максимальная) цена договора – 6 534 660,00 руб.

В соответствии с п. 1.1.8 закупочной документации по открытому запросу коммерческих предложений, участниками которого являются любые лица, в том числе и субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения Договора поставки одежды и обуви специальной, согласно техническому заданию для нужд АО «Порт Ванино» (далее – закупочная документация) начальная (максимальная) цена договора: 6 534 660,00 руб. без учета НДС, в том числе: лот №1 – 1 044 500,00 рублей без учета НДС., лот №2 – 1 780 850,00 рублей, лот №3 – 2 976 160,00 руб. без учета НДС, лот №4 – 591 900,00 руб. без учета НДС, лот №5 – 141 250,00 руб. без учета НДС.

Формой №4 к закупочной документации «Ценовое предложение» содержит возможность указания участником стоимости без учета НДС, а также суммы с учетом НДС.

Согласно п. 4.1 проекта договора поставки общая стоимость Товара по настоящему Договору составляет ____ рублей (____рублей __ копеек), кроме того НДС –____ рублей (___рублей ___ копеек). НДС не облагается в связи с применением Подрядчиком упрощённой системы налогообложения, Применение УСН Исполнитель подтверждает декларацией по УСН за последний налоговый период с квитанцией ИФНС о приеме налоговой декларации, письмом на официальном бланке предприятия о применении Исполнителем УСН на дату заключения договора.

Пунктом 10.5 проекта договора установлено, что поставщик гарантирует, что является добросовестным налогоплательщиком, представляет декларации по налогу на добавленную стоимость в ИФНС России. Поставщик возмещает убытки Покупателю в случае отказа налоговых органов в возмещении/принятии к вычету НДС Покупателю по настоящему Договору по вине Поставщика. (В случае заключения договора с Исполнителем, применяющим УСН, предложение исключается). Поставщик гарантирует и предоставляет Покупателю заверения о следующих обстоятельствах: Поставщик является плательщиком НДС в соответствии с положениями НК РФ, добросовестно исполняет обязанности налогоплательщика, в том числе, представляет декларации по налогу на добавленную стоимость в налоговую инспекцию. Поставщик обязуется возместить убытки Покупателю, в случае отказа налоговых органов в принятии к вычету НДС, предъявленного Поставщиком Покупателю по настоящему Договору в связи с нарушением требований действующего налогового законодательства (включая следующие случаи (но не ограничиваясь ими): признание Поставщика банкротом; освобождение Поставщика от исполнения обязанностей плательщика НДС; переход Поставщика с общего на специальные налоговые режимы, не предусматривающие уплату НДС; непредставление Поставщиком деклараций по НДС за соответствующие налоговые периоды и /или иные проявления недобросовестности Поставщика как налогоплательщика).  Заверения об обстоятельствах, предусмотренные настоящей статьёй, имеют существенное значение для Покупателя, который полагается на их достоверность при заключении настоящего Договора. Заверения об обстоятельствах, предусмотренные настоящей статьёй, являются достоверными на каждую дату в течение срока действия настоящего Договора. В случае нарушения любого из заверений об обстоятельствах, предусмотренных настоящей статьёй, Поставщик обязуется незамедлительно известить об этом Покупателя, приложив подтверждающие документы, в том числе, Поставщик извещает Заказчика в случае возбуждения против него дела о несостоятельности (банкротстве).

Из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога, полученного исходя из стоимости реализованных товаров (услуг), и суммами налога, уплаченного поставщику за данные товары (услуги).

Согласно пункту 1 статьи 143 НК РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются: организации, индивидуальные предприниматели, лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу таможенного союза, определяемые в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признаются следующие операции:

1) реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг);

2) передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций;

3) выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления;

4) ввоз товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

В силу положений пункта 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено данной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4, 5 и 5.1 статьи 161 настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Согласно статье 346.11 НК РФ индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией (включая суммы налога, подлежащие уплате при завершении действия таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области), а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьями 161 и 174.1 Кодекса.

Законом о защите конкуренции и Законом о закупках установлены принципы, устанавливающие равные условия для всех участников закупки. В свою очередь, ранжирование участников торгов по применяемой ими системе налогообложения является неправомерным, так как не находится в сфере гражданско-правовых отношений, а относится к публичной сфере деятельности.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, которые находятся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Системное толкование приведенных положений законодательства о закупках позволяет прийти к выводу о том, что при формулировании условий конкурсной документации заказчиком должны быть сформулированы такие правила оценки предложений, которые позволят обеспечить равенство участников гражданского оборота и единство подхода к оценке ценовых предложений.

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может, привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть привести к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Данные требования законодательства согласуются с тем, что предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 ГК РФ, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Доводы заказчика о правомерности добавления (увеличения) 20% НДС к предложенной участником цене договора отклоняются в силу следующего.

Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Аналогичные выводы содержатся в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021.

Также согласно Определению Верховного Суда Российской Федерации от 04.04.2022 по делу №304-ЭС22-2729 установленный заказчиком при проведении запроса котировок порядок оценки и сопоставления заявок участников, применяющих разные режимы налогообложения, свидетельствует о предоставлении преимуществ при участии в закупке участникам – плательщикам НДС, по сравнению с участниками – не плательщиками НДС и противоречит Федеральному закону от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Вопреки доводам представителей Заказчика, заявленных в ходе заседания Комиссии Хабаровского УФАС России, при определении в извещении о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом, содержит или нет установленная цена НДС. При этом цена договора, заключаемого по результатам закупки, устанавливается в соответствии с ценой, предложенной в заявке победителя (независимо от применяемой им системы налогообложения).

Исходя из положений документации о закупке, преимущество в участии в торгах и заключении договора с заказчиком получают участники, применяющие общую систему налогообложения, поскольку к таким участникам закупки заказчиком применяются положения документации о заключении договора с увеличением итоговой цены договора на 20% от цены, предложенной участником закупки в ходе торгов, что также подтвердили представители Заказчика в ходе заседания Комиссии Хабаровского УФАС России, приведя аналогичные доводы относительно применения положений документации о закупке.

Таким образом, оснований для применения заказчиком различных условий участия в процедуре по отношению к лицам, находящихся  на разных системах налогообложения не имеется. Заказчик, осуществляя закупки, не вправе ставить участников закупки и претендентов на участие в закупке в неравное положение только исходя из отсутствия возможности принять в дальнейшем к вычету названный налог.

Следовательно, установленный АО «Ванинский морской торговый порт» порядок осуществления закупки, позволяющий увеличить итоговую цену договора на 20% (сумму НДС) от цены, предложенной участником закупки, осуществляющим деятельность в рамках общей системы налогообложения,  противоречит положениям пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Как следует из письма ФАС России от 22.08.2018 №АД/66562/18 «По вопросу установления требований, к участникам, применяющим различные системы налогообложения (уменьшение или увеличение предложенной максимальной начальной цены на сумму НДС» заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

На основании изложенного, Комиссия Хабаровского УФАС России приходит к выводу об обоснованности доводов жалобы. В действиях заказчика устанавливается нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса российской федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Исходя из установленных обстоятельств, Комиссия Хабаровского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи АО «Ванинский морской торговый порт» предписания об устранении выявленных нарушений путем аннулирования протоколов, составленных в ходе осуществления закупки (при их наличии), внесения изменений в документацию о закупке, направленных на исключение положений, позволяющих увеличить итоговую цену договора на 20% (сумму НДС) от цены, предложенной участником закупки, осуществляющим деятельность в рамках общей системы налогообложения.

Учитывая изложенные обстоятельства, руководствуясь ч. 20 ст. 18.1, ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия Хабаровского УФАС России

РЕШИЛА:

  1. Признать жалобу ИП Васиной Ю.Г. на действия АО «Ванинский морской торговый порт» при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку одежды и обуви специальной, согласно техническому заданию для нужд АО «Порт Ванино» (ГП610046) (извещение №32211203260) обоснованной.

2. Признать действия АО «Ванинский морской торговый порт» при проведении указанной закупки нарушающими п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц».

3. Выдать АО «Ванинский морской торговый порт»  предписание об устранении нарушения порядка организации и проведения закупки.

4. Передать материалы дела №7-11/38 (027/10/18.1-511/2022) уполномоченному должностному лицу с целью решения вопроса о возбуждении административного производства в отношении должностного лица заказчика.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд Хабаровского края в течение трех месяцев со дня его принятия.