РЕШЕНИЕ

 

Резолютивная часть решения оглашена 20.02.2017г.                                        г.Ханты-Мансийск

Решение изготовлено в полном объеме 22.02.2017г.

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России) по рассмотрению жалоб в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), действующая на основании Приказа №113 от 24.10.2016 в составе:

Председатель комиссии:

– «…»;

Члены комиссии:

– «…»,

– «…»,

в отсутствии представителя заявителя общества с ограниченной ответственностью «Сибирско-Уральский Сервисный Холдинг», надлежащим образом уведомленного о месте и времени рассмотрении жалобы,

в присутствии представителей Департамента природных ресурсов и несырьевого сектора экономики Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, «…», действующей по доверенности от 07.02.2017 №30, «…», действующего по доверенности от 07.02.2017 №31, «…», действующей по доверенности от 06.02.2017 №28,

рассмотрев жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сибирско-Уральский Сервисный Холдинг» (вх.№193-ж от 02.02.2017),

установила:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «Сибирско-Уральский Сервисный Холдинг» (далее – Заявитель) от 02.02.2017 №193-ж на действия Департамента природных ресурсов и несырьевого сектора экономики ХМАО – Югры (далее – Организатор торгов, Департамент) при проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения по строительству и эксплуатации в Нефтеюганском районе комплексного межмуниципального полигона для размещения, обезвреживания и обработки твердых коммунальных отходов для городов Нефтеюганска и Пыть-Яха, поселений Нефтеюганского района Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (извещение № 151216/0059243/01) (далее – открытый конкурс).

Уведомлением №05-24/ОТ-697 от 03.02.2017 рассмотрение жалобы назначено на 10.02.2017г.

Как следует из содержания жалобы, обращение Заявителя в антимонопольный орган обусловлено тем, что Организатором торгов при организации открытого конкурса нарушены требования Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях).

В представленных возражениях Организатор торгов выразил свое несогласие с доводами жалобы Заявителя, просит жалобу признать необоснованной.

Уведомлением №05-24/ОТ-909 от 13.02.2017, руководствуясь положениями части 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссией Ханты-Мансийского УФАС России принято решение о продлении срока принятия решения до 20.02.2017, в связи с получением дополнительной информации от Организатора торгов.

Изучив имеющиеся материалы дела, представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих при рассмотрении жалобы, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России пришла к следующим выводам.

На основании распоряжения правительства Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 11 ноября 2016 года № 594-рп «О заключении концессионного соглашения о строительстве и  эксплуатации в Нефтеюганском районе комплексного межмуниципального полигона для размещения, обезвреживания и обработки твердых коммунальных отходов для городов Нефтеюганска и Пыть-Яха, поселений Нефтеюганского района Ханты-Мансийского автономного округа – Югры» принято решение о проведении открытого конкурса в соответствии с Законом о концессионных соглашениях. Согласно указанному распоряжению Департамент определен исполнительным органом государственной власти Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, уполномоченным на организацию проведения конкурса.

16.12.2016, на официальном сайте www.torgi.gov.ru (далее – официальный сайт) Организатором торгов размещено извещение о проведении открытого конкурса. Одновременно на официальном сайте размещена конкурсная документация.

1. Согласно жалобе,  в качестве квалификационных требований к заявителям в пункте 3.1 части 2 Конкурсной документации «Предварительный отбор» (приложение №2 к Приказу), указано, что заявитель должен подтвердить свою финансовую состоятельность, представив письмо о готовности финансирования заявителя на общую сумму не менее 1 500 000 000 (одного миллиарда пятисот миллионов) рублей от банка, имеющего собственные средства (капитал) не менее 20 000 000 000 (двадцати миллиардов) рублей и/или управляющей компании по управлению средствами пенсионных накоплений. По мнению Заявителя, данное требование является чрезмерным и необоснованным, поскольку Закон о концессии не предусматривает своими положениями каких-либо требований о подтверждении Заявителем своей финансовой состоятельности именно кредитными учреждениями, имеющими определенный объем собственных средств.

Пунктом 3 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.

Частью 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях установлено, что конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно разделу 3 конкурсной документации (часть 2) заявителям для того, чтобы пройти предварительный отбор и быть допущенным к конкурсному отбору, должен соответствовать квалификационным требованиям, установленным настоящими положениями конкурсной документации.

Пунктом 3.1.1. раздела 3 конкурсной документации (часть 2) установлено, что заявитель должен подтвердить свою финансовую состоятельность, представив письмо о готовности финансирования заявителя на общую сумму не менее 1 500 000 000 (одного миллиарда пятисот миллионов) рублей от банка, имеющего собственные средства (капитал) не менее 20 000 000 000 (двадцати миллиардов) рублей и/или управляющей компании по управлению средствами пенсионных накоплений.

Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России приходит к выводу, что указанное в пункте 3.1.1. раздела 3 конкурсной документации (часть 2) требование, является необоснованным ограничением в допуске к участию в открытом конкурсе. Установление такого требования к участникам конкурса на этапе предварительного отбора участников не относится к техническим, качественным, функциональным или каким-либо иным характеристикам оказываемых работ.

Установление данного требования к участникам открытого конкурса на этапе предварительного отбора участников объективно влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам конкурса, ограничивая количество участников, поскольку предусматривает допуск участников, имеющих письмо о готовности финансирования заявителя на общую сумму не менее 1 500 000 000 (одного миллиарда пятисот миллионов) рублей от банка, имеющего собственные средства (капитал) не менее 20 000 000 000 (двадцати миллиардов) рублей и/или управляющей компании по управлению средствами пенсионных накоплений, что является нарушением части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях.

С учетом изложенного, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России приходит к выводу, что действия Организатора торгов, выразившиеся в установление в пункте 3.1.1. раздела 3 конкурсной документации (часть 2) не соответствующих части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях требований к участникам открытого конкурса, нарушают часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, указанный довод заявителя является обоснованным.

2. Согласно жалобе, в качестве квалификационных требований к заявителям в пункте 3.4.1 «Опыт успешного осуществления деятельности, связанной с предметом Концессионного соглашения» части 2 конкурсной документации «Предварительный отбор» указывается на наличие собственной выручки в размере не менее 200 млн. рублей от услуг в области обращения с отходами суммарно за последние 5 лет, что не представляется целесообразным, экономически обоснованным, так как ограничивает возможность участия в данном конкурсе тех заявителей, которые и обладают финансовыми возможностями для участия, но не могут стать участниками, в связи с установлением подобных критериев.

Пунктом 3.4.1. раздела 3 конкурсной документации (часть 2) установлено, что заявитель должен представить доказательства наличия собственной выручки (финансовую отчетность с дополнительной расшифровкой выручки по видам экономической деятельности в форме сопроводительного письма) в размере не менее 200 000 000 (двухсот миллионов) рублей от услуг в области обращения с отходами на территории Российской Федерации суммарно за последние 5 календарных лет, предшествующих году проведения конкурса (2012-2016 включительно).

Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России приходит к выводу, что Организатор торгов, установив в конкурсной документации требование о наличие собственной выручки в размере не менее 200 000 000 (двухсот миллионов) рублей за последние 5 календарных лет, фактически завуалировал установленное им требование к сроку существования (осуществления деятельности) участников открытого конкурса.

Таким образом, установление такого требования к участникам открытого конкурса на этапе предварительного отбора участников, объективно влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам открытого конкурса, ограничивая количество участников, поскольку предусматривает допуск участников существующих на рынке уже продолжительное время, исключая при этом, вновь созданные хозяйствующие субъекты, способные выполнить требуемые работы.

С учетом изложенного, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России приходит к выводу, что действия Организатора торгов, выразившиеся в установление в пункте 3.4.1. раздела 3 конкурсной документации (часть 2), не соответствующих части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях требований к участникам открытого конкурса, нарушают часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, указанный довод заявителя является обоснованным.

3. Также, Заявитель указывает, что согласно разделу 2 «Основные технико-экономические показатели Объекта» Приложения № 2 «Описание объекта концессионного соглашения» к Приложению № 1 «Основные положения» к Приказу № 1789-п проектная мощность полигона составит не менее 500 000 м3 в год или 90 000 тонн в год. От данного объема рассчитываются убытки концессионера от недополучения запланированных доходов, коэффициент значимости 0,35. По мнению Заявителя, указывая такую проектную мощность, Департамент вводит в заблуждение потенциальных участников, так как изначально данный объект не будет загружен полностью, соответственно, получить доход потенциальному концессионеру будет крайне сложно и у него неизбежно будут возникать убытки.

Согласно письменным объяснениям, представленным Департаментом в ходе рассмотрения жалобы, а также устным пояснениям его представителей, в разделе 2 Территориальной схемы обращения с отходами, в том числе с твердыми коммунальными отходами, в Ханты-Мансийском автономном округе - Югре, утвержденной распоряжением Правительства автономного округа от 21.10.2016 № 559-рп (далее - Территориальная схема обращения с отходами) содержится только информация по количеству образования твердых коммунальных отходов (далее - ТКО) полученная на основании данных от предприятий в рамках предоставления отчетности по государственному статистическому наблюдения по форме № 2-ТП (отходы).

Также, представители Департамента пояснили, что в 2015 году объем образования ТКО по городским округам Нефтеюганск и Пыть-Ях (без поселений Нефтеюганского района) по данным № 2-ТП (отходы) составил 70 141,11 тонн. Кроме того, обратили внимание, что данные № 2-ТП (отходы) не учитывают объемы образования отходов, образуемых населением.

Таким образом, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России приходит к выводу об обоснованности установления такой проектной мощности полигона.

Следовательно, указанный довод заявителя является необоснованным.

4. Согласно жалобе, в конкурсной документации отсутствует проектно-сметная документация и размер сметной стоимости строительства объектов.

Согласно пункту 4.1. раздела 4 конкурсной документации (часть 1) конкурс проводится в два этапа: предварительный отбор и конкурс.

В соответствии с подпунктом 5.2.1. пункта 5.2. раздела 5 проекта концессионного соглашения предусмотрено, что проектная документация разрабатывается концедентом и представляется концессионеру. Проектная документация должна быть предоставлена концессионеру в полном объеме и с приложением заключения Госэкспертизы, а также Ценовой экспертизы по первой очереди объекта не позднее _____ месяцев с даты предоставления земельных участков, необходимых для создания первой очереди объекта, по второй очереди объекта не позднее _____ месяцев с даты предоставления земельных участков, необходимых для создания второй очереди объекта.

Согласно письменным объяснениям, представленным Департаментом в ходе рассмотрения жалобы, а также устным пояснениям его представителей, исходная информация для определения стоимости создания объекта предоставлена всем потенциальным заявителям в рамках 1 этапа открытого конкурса (предварительного отбора). Прочие параметры проекта, которые не влияют на предварительную квалификацию заявителей, могут потребоваться для подготовки конкурсных предложений уже на 2 этапе открытого конкурса. В рамках данного этапа конкурсной документацией предусмотрено предоставление организатором конкурса прошедшим предварительный отбор участникам открытого конкурса расширенных материалов, путем предоставления права доступа в информационное помещение, а также проведение открытых консультаций с участниками открытого конкурса для предоставления разъяснений, получения предложений и замечаний по условиям концессионного соглашения.

Таким образом, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России приходит к выводу, что проектная документация предоставляется концессионеру в сроки указанные в концессионном соглашении.

Следовательно, довод заявителя о том, что в конкурсной документации отсутствует проектно-сметная документация и размер сметной стоимости строительства объектов, является необоснованным.

5. Кроме того, по мнению Заявителя, порядок проведения открытых консультаций с участниками конкурса, срок проведения, состав информации, которая подлежит обсуждению в рамках консультаций, конкурсной документацией не установлен.

Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России установлено, что этап открытых консультаций предусмотрен частью 3 конкурсной документации после проведения предварительного отбора участников открытого конкурса в целях разъяснений для подготовки конкурсных предложений и предложений по условиям концессионного соглашения.

Пунктом 1.3.3. части 3 конкурсной документации установлено, что порядок и график проведения открытых консультаций будет определяться на основании решения организатора конкурса.

Таким образом, Комиссией Ханты-Мансийского УФАС России установлено, что порядок и график проведения открытых консультаций будет установлен после проведения предварительного отбора участников открытого конкурса.

Следовательно, довод заявителя о том, что порядок проведения открытых консультаций с участниками конкурса, срок проведения, состав информации, которая подлежит обсуждению в рамках консультаций, конкурсной документацией не установлен, является необоснованным.

Комиссия Ханты-Мансийского УФАС, руководствуясь требованиями части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установила следующее.

Пунктом 3.5.1. раздела 3 конкурсной документации (часть 2) установлено, что подтверждение соответствия установленным квалификационным требованиям к заявителю возможно путем подтверждения соответствия указанным требованиям в отдельности или в совокупности, в том числе следующих лиц:

a) учредитель/акционер (участник) заявителя, владеющий не менее 25 % акций/долей участия заявителя, основные (материнские) общества указанного учредителя/акционера (участника) заявителя, а также учредитель/акционер (участник), владеющий не менее 25 % акций/долей основного (материнского) общества, учредителя/акционера (участника) заявителя;

c) лица, входящие в группу лиц учредителей/акционеров (участников) заявителя и (или) группу лиц основных (материнских) обществ таких учредителей / акционеров (участников);

d) лица, заключившие с заявителем рамочный договор (в соответствии со статьей 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации) или (и) предоставившие письмо о намерениях в подтверждение согласия таких лиц на участие в реализации концессионного соглашения в случае победы заявителя в конкурсе. Указанные документы должны определять права и обязательства таких лиц по отношению к заявителю.

В силу пункта 2 части 1 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях одной из сторон концессионного соглашения является концессионер - индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.

Таким образом, в силу положений названных правовых норм подтверждение соответствия установленным квалификационным требованиям может подтверждаться непосредственно лицами, указанными в пункте 2 части 1 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях.

Частью 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях установлено, что конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Следовательно, установление квалификационных требований к заявителю путем подтверждения соответствия указанным требованиям в отдельности или в совокупности, лиц перечисленных в подпунктах A,C,D пункта 3.5.1. раздела 3 конкурсной документации (часть 2), является нарушением части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, в части создания участникам открытого конкурса преимущественных условий участия в открытом конкурсе.

На основании вышеизложенного, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России, руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»,

решила:

1. Признать жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сибирско-Уральский Сервисный Холдинг» от 02.02.2017 №193-ж на действия Департамента природных ресурсов и несырьевого сектора экономики ХМАО – Югры при проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения по строительству и эксплуатации в Нефтеюганском районе комплексного межмуниципального полигона для размещения, обезвреживания и обработки твердых коммунальных отходов для городов Нефтеюганска и Пыть-Яха, поселений Нефтеюганского района Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (извещение № 151216/0059243/01), обоснованной.

2. Признать в действиях Департамента природных ресурсов и несырьевого сектора экономики ХМАО – Югры нарушение части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, выразившееся в установление квалификационных требований к заявителю путем подтверждения соответствия указанным требованиям в отдельности или в совокупности, лиц перечисленных в подпунктах A,C,D пункта 3.5.1. раздела 3 конкурсной документации (часть 2).

3. Признать в действиях Департамента природных ресурсов и несырьевого сектора экономики ХМАО – Югры нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в установление в пунктах 3.1.1., 3.4.1. раздела 3 конкурсной документации (часть 2) не соответствующих части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях требований к участникам открытого конкурса.

4. Обязательное для исполнения предписание не выдавать в связи с тем, что ранее по рассмотренной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Центр Правовой Поддержки» от 01.02.2017 №182-ж, по указанному открытому конкурсу было выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

 

 

 

 

Председатель Комиссии                                                                                     «…»

 

Члены Комиссии:                                                                                                 «…»

 

                                                                                                                                 «…»

 

 

 

 

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.