РЕШЕНИЕ

 

Резолютивная часть решения оглашена 20.02.2017г.                                        г.Ханты-Мансийск

Решение изготовлено в полном объеме 22.02.2017г.

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России) по рассмотрению жалоб в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), действующая на основании Приказа №113 от 24.10.2016 в составе:

Председатель комиссии:

– «…»;

Члены комиссии:

– «…»,

– «…»,

в отсутствии представителя заявителя общества с ограниченной ответственностью «Ресурс Лайн», надлежащим образом уведомленного о месте и времени рассмотрении жалобы,

в присутствии представителей Департамента природных ресурсов и несырьевого сектора экономики Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, «…», действующей по доверенности от 07.02.2017 №30, «…», действующего по доверенности от 07.02.2017 №31, «…», действующей по доверенности от 06.02.2017 №28,

рассмотрев жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ресурс Лайн» (вх.№196-ж от 03.02.2017),

установила:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «Ресурс Лайн» (далее – Заявитель)
от 03.02.2017 №196-ж на действия Департамента природных ресурсов и несырьевого сектора экономики ХМАО – Югры (далее – Организатор торгов, Департамент) при проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения по строительству и эксплуатации в Нефтеюганском районе комплексного межмуниципального полигона для размещения, обезвреживания и обработки твердых коммунальных отходов для городов Нефтеюганска и Пыть-Яха, поселений Нефтеюганского района Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (извещение № 151216/0059243/01) (далее – открытый конкурс).

Уведомлением №05-24/ОТ-717 от 03.02.2017 рассмотрение жалобы назначено на 10.02.2017г.

Как следует из содержания жалобы, обращение Заявителя в антимонопольный орган обусловлено тем, что Организатором торгов при организации открытого конкурса нарушены требования Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях).

В представленных возражениях Организатор торгов выразил свое несогласие с доводами жалобы Заявителя, просит жалобу признать необоснованной.

Уведомлением №05-24/ОТ-910 от 13.02.2017, руководствуясь положениями части 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссией Ханты-Мансийского УФАС России принято решение о продлении срока принятия решения до 20.02.2017, в связи с получением дополнительной информации от Организатора торгов.

Изучив имеющиеся материалы дела, представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих при рассмотрении жалобы, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России пришла к следующим выводам.

На основании распоряжения правительства Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 11 ноября 2016 года № 594-рп «О заключении концессионного соглашения о строительстве и  эксплуатации в Нефтеюганском районе комплексного межмуниципального полигона для размещения, обезвреживания и обработки твердых коммунальных отходов для городов Нефтеюганска и Пыть-Яха, поселений Нефтеюганского района Ханты-Мансийского автономного округа – Югры» принято решение о проведении открытого конкурса в соответствии с Законом о концессионных соглашениях. Согласно указанному распоряжению Департамент определен исполнительным органом государственной власти Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, уполномоченным на организацию проведения конкурса.

16.12.2016, на официальном сайте www.torgi.gov.ru (далее – официальный сайт) Организатором торгов размещено извещение о проведении открытого конкурса. Одновременно на официальном сайте размещена конкурсная документация.

1. Согласно жалобе в конкурсной документации, в нарушение статьи 10 Закона о концессионных соглашениях отсутствуют сведения об объеме инвестиций, привлекаемых концессионером для создания объекта концессионного соглашения.

Статьей 23 Закона о концессионных соглашениях установлены требования к условиям конкурсной документации.

Исходя из установленных в статье 23 Закона о концессионных соглашениях требований к условиям конкурсной документации, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России пришла к выводу, что положения указанной статьи не предусматривают в составе обязательных требований к содержанию конкурсной документации сведений об объеме инвестиций концессионера.

Согласно части 1.1. статьи 10 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение наряду с предусмотренными частью 1 настоящей статьи существенными условиями должно содержать обязательства по привлечению инвестиций в объеме, который концессионер обязуется обеспечить в целях создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения в течение всего срока действия концессионного соглашения, а также порядок возмещения расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов) и не возмещенных ему на момент окончания срока действия концессионного соглашения.

В соответствии с подпунктом 5.1.2. пункта 5.1. раздела 5 проекта концессионного соглашения на инвестиционной стадии концессионер обязуется, в том числе обеспечить финансирование создания первой очереди объекта за счет инвестиций концессионера в соответствии с проектной документацией в размере, установленном в пункте 8.2.1. Соглашения.

Согласно подпункту 8.2.1. пункта 8.2. раздела 8 проекта концессионного соглашения в целях создания первой очереди объекта концессионер обязуется привлечь инвестиции концессионера в размере, соответствующем полной стоимости создания (капитальных затрат) первой очереди объекта в соответствии с проектной документацией, с учетом индекса-дефлятора на инвестиции в основной капитал, фактические данные о котором публикуются Минэкономразвития России или Федеральной службой государственной статистики, за вычетом размера капитального гранта, значение которого указано в пункте 8.2.4. Соглашения, указанный индекс-дефлятор на инвестиции в основной капитал учитывается только в период Создания объекта.

В соответствии с подпунктом 8.2.3. пункта 8.2. раздела 8 проекта концессионного соглашения для целей расчета размера обязательств концессионера по привлечению инвестиций концессионера для создания объекта принимается стоимость создания объекта, рассчитанная в соответствии с пунктами 8.2.1., 8.2.2. Соглашения.

Таким образом, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России приходит к выводу о соблюдении Организатором торгов требований установленных частью 1.1. статьи 10 Закона о концессионных соглашениях.

Следовательно, довод заявителя о том, что в конкурсной документации, в нарушение статьи 10 Закона о концессионных соглашениях отсутствуют сведения об объеме инвестиций, привлекаемых концессионером для создания объекта концессионного соглашения, является необоснованным.

2. Согласно жалобе в конкурсной документации, не содержится сведений о размере арендной платы (ставки арендной платы) за пользование земельным участком или земельными участками в течение срока действия концессионного соглашения либо формулы расчета размера арендной платы (ставки арендной платы) за пользование земельными участками.

Пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях (в редакции, действующей до 01.01.2017) установлено, что порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков (в случае, если заключение договоров аренды (субаренды) земельных участков необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением).

Как было указанно выше, извещение о проведении открытого конкурса было размещено Организатором торгов 16.12.2016, то есть до вступления в законную силу новой редакции пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях.

Таким образом, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России приходит к выводу о том, что Организатор торгов, размещая 16.12.2016 извещение о проведении открытого конкурса, руководствовался положениями пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях в редакции, действующей до 01.01.2017.

Кроме того, Комиссией Ханты-Мансийского УФАС России установлено, что условия арендной платы за пользование земельными участками по договорам аренды, заключенным с концедентом и ее индексации указаны в пункте 4.7. раздела 4 проекта концессионного соглашения.

При этом, согласно пояснениям представителей Организатор торгов  условия арендной платы реализуются при заключении концессионного соглашения.    

Следовательно, данный довод заявителя, является необоснованным.

3. Заявитель указывает, что в нарушение части 5 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях Организатор торгов включил в конкурсную документацию положения, допускающие предоставление разъяснений положений конкурсной документации на этапе подачи конкурсных предложений по истечении срока предоставления заявок.

Частью 5 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях предусмотрена обязанность концедента или конкурсной комиссии предоставлять в письменной форме разъяснения положений конкурсной документации по запросам заявителей, если такие запросы поступили к концеденту или в конкурсную комиссию не позднее чем за десять рабочих дней до дня истечения срока представления заявок на участие в конкурсе.

Согласно пункту 4.1. раздела 4 конкурсной документации (часть 1) конкурс проводится в два этапа: предварительный отбор и конкурс.

Из выше изложенного, следует, что требования частью 5 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях распространяются на предоставление разъяснений на этапе предварительного отбора участников открытого конкурса.

Пунктом 10.2. раздела 10 конкурсной документации (часть 1) установлено, что конкурсная комиссия через концедента предоставляет разъяснения конкурсной документации любому заинтересованному лицу с учетом положений пункта 9.2 Приложения 1, если такие запросы поступили в конкурсную комиссию не позднее, чем за 10 (десять) рабочих дней до дня истечения срока представления заявок/конкурсных предложений на участие в конкурсе.

Пунктом 10.3. раздела 10 конкурсной документации (часть 1) установлено, что разъяснения положений Конкурсной документации направляются концедентом соответствующему заинтересованному лицу/заявителю/участнику конкурса в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты поступления соответствующего запроса, но не позднее чем за 5 (пять) рабочих дней до дня истечения срока представления заявок/конкурсных предложений.

При этом пунктом 10.1 раздела 10 конкурсной документации (часть 1) предусмотрено, что разъяснения конкурсной документации предоставляются участникам конкурса после подведения итогов конкурса.

По мнению Комиссии Ханты-Мансийского УФАС России, в данном случае, не смотря на регламентированные в части 5 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях сроки дачи разъяснений конкурсной документации, установление Организатором торгов в  конкурсной документации возможности дачи разъяснений конкурсной документации участникам конкурса после проведения предварительного отбора не нарушает права, как участников открытого конкурса, так и лиц заинтересованных (потенциальных) участников открытого конкурса, а также не создает каких-либо определенных преимуществ кому либо из указанных лиц. Доказательств обратного при рассмотрении жалобы, Заявителем не представлено.

Следовательно, данный довод заявителя, является необоснованным.

4. Заявитель указывает, что конкурсная документация, в части указания сайта для размещения разъяснения положений конкурсной документации при проведении открытого конкурса, не соответствует действующему законодательству.

В соответствии с частью 5 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях в случае проведения открытого конкурса разъяснения положений конкурсной документации с приложением содержания запроса без указания заявителя, от которого поступил запрос, также размещаются на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Согласно пункту 4.3. раздела 4 конкурсной документации (часть 1) официальное сообщение, конкурсная документация, изменения в конкурсную документацию, сообщение об отказе от проведения конкурса и все иные материалы, подлежащие официальному опубликованию и размещению, связанные с проведением конкурса, размещаются организатором конкурса и (или) конкурсной комиссией в соответствии с их полномочиями в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на едином официальном сайте государственных органов Ханты-Мансийского автономного округа - Югры – www.admhmao.ru, официальном сайте для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством  Российской Федерации - www.torgi.gov.ru, а также в установленных законодательством случаях публикуются в официальном издании - газете "Новости Югры".

Кроме того, пунктом 10.4 раздела 10 конкурсной документации (часть 1) предусмотрено, что в течение 3 (трех) рабочих дней со дня направления разъяснения положений конкурсной документации по запросу заинтересованного лица/заявителя/участника конкурса такое разъяснение должно быть размещено на едином официальном сайте концедента в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» с указанием предмета запроса, но без указания источника запроса.

Таким образом, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России приходит к выводу, о соблюдении Организатором торгов требований установленных частью 5 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях.

Следовательно, данный довод заявителя, является необоснованным.

5. Заявитель считает, что в тексте конкурсной документации содержатся внутренние противоречия, которые могут ввести в заблуждение потенциальных участников конкурса и повлечь негативные последствия в виде отказа в доступе к следующему этапу конкурса при проведении предварительного отбора, а именно, Организатором конкурса неоднозначно определен порядок внесения обеспечения заключения концессионного соглашения.

Согласно пункту 1.6. раздела 1, пункту 4.3 раздела 4 конкурсной документации (часть 2) в составе заявки должны быть представлены 3 (три) экземпляра соглашения о задатке (примерная форма содержится в Приложении 6 к части 1), подписанных со стороны заявителя и заверенных его печатью (при наличии таковой), а также копия платежного поручения заявителя с оригинальной печатью банка, подтверждающего факт перечисления концеденту установленной суммы задатка в соответствии с положениями раздела 12 части           

Как установлено Комиссией Ханты-Мансийского УФАС России, 27.01.2016 на официальном сайте www.torgi.gov.ru Организатором торгов размещены разъяснения о порядке внесения обеспечения заключения концессионного соглашения.

Согласно данным разъяснениям в составе заявки должны быть представлены 3 (три) экземпляра соглашения о задатке, подписанных со стороны заявителя и заверенных его печатью (при наличии таковой), а также копия платежного поручения заявителя с оригинальной печатью банка, подтверждающего факт перечисления концеденту установленной суммы задатка.

Указанные разъяснения доступны для всех лиц, желающих принять участие в конкурсе.

Следовательно, довод Заявителя о том, что конкурсная документация содержит внутренние противоречия в части порядка внесения обеспечения заключения концессионного соглашения, а также то, что эти противоречия способны ввести в заблуждение потенциальных участников конкурса и повлечь негативные последствия в виде отказа в доступе к следующему этапу конкурса, является необоснованным.

 Согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Комиссия Ханты-Мансийского УФАС, руководствуясь требованиями части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установила следующее.

Пунктом 3 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.

Частью 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях установлено, что конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно разделу 3 конкурсной документации (часть 2) заявителям для того, чтобы пройти предварительный отбор и быть допущенным к конкурсному отбору, должен соответствовать квалификационным требованиям, установленным настоящими положениями конкурсной документации.

Пунктом 3.1.1. раздела 3 конкурсной документации (часть 2) установлено, что заявитель должен подтвердить свою финансовую состоятельность, представив письмо о готовности финансирования заявителя на общую сумму не менее 1 500 000 000 (одного миллиарда пятисот миллионов) рублей от банка, имеющего собственные средства (капитал) не менее 20 000 000 000 (двадцати миллиардов) рублей и/или управляющей компании по управлению средствами пенсионных накоплений.

Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России приходит к выводу, что указанное в пункте 3.1.1. раздела 3 конкурсной документации (часть 2) требование, является необоснованным ограничением в допуске к участию в открытом конкурсе. Установление такого требования к участникам конкурса на этапе предварительного отбора участников не относится к техническим, качественным, функциональным или каким-либо иным характеристикам оказываемых работ.

Установление данного требования к участникам открытого конкурса на этапе предварительного отбора участников объективно влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам конкурса, ограничивая количество участников, поскольку предусматривает допуск участников, имеющих письмо о готовности финансирования заявителя на общую сумму не менее 1 500 000 000 (одного миллиарда пятисот миллионов) рублей от банка, имеющего собственные средства (капитал) не менее 20 000 000 000 (двадцати миллиардов) рублей и/или управляющей компании по управлению средствами пенсионных накоплений, что является нарушением части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях.

Пунктом 3.4.1. раздела 3 конкурсной документации (часть 2) установлено, что заявитель должен представить доказательства наличия собственной выручки (финансовую отчетность с дополнительной расшифровкой выручки по видам экономической деятельности в форме сопроводительного письма) в размере не менее 200 000 000 (двухсот миллионов) рублей от услуг в области обращения с отходами на территории Российской Федерации суммарно за последние 5 календарных лет, предшествующих году проведения конкурса (2012-2016 включительно).

Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России приходит к выводу, что Организатор торгов, установив в конкурсной документации требование о наличие собственной выручки в размере не менее 200 000 000 (двухсот миллионов) рублей за последние 5 календарных лет, фактически завуалировал установленное им требование к сроку существования (осуществления деятельности) участников открытого конкурса.

Таким образом, установление такого требования к участникам открытого конкурса на этапе предварительного отбора участников, объективно влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам открытого конкурса, ограничивая количество участников, поскольку предусматривает допуск участников существующих на рынке уже продолжительное время, исключая при этом, допуск к участию в конкурсе вновь созданных хозяйствующих субъектов, которые также способны выполнить требуемые работы.

С учетом изложенного, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России приходит к выводу, что действия Организатора торгов, выразившиеся в установление в пунктах 3.1.1., 3.4.1. раздела 3 конкурсной документации (часть 2) не соответствующих части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях требований к участникам открытого конкурса, нарушают часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, пунктом 3.5.1. раздела 3 конкурсной документации (часть 2) установлено, что подтверждение соответствия установленным квалификационным требованиям к заявителю возможно путем подтверждения соответствия указанным требованиям в отдельности или в совокупности, в том числе следующих лиц:

a) учредитель/акционер (участник) заявителя, владеющий не менее 25 % акций/долей участия заявителя, основные (материнские) общества указанного учредителя/акционера (участника) заявителя, а также учредитель/акционер (участник), владеющий не менее 25 % акций/долей основного (материнского) общества, учредителя/акционера (участника) заявителя;

c) лица, входящие в группу лиц учредителей/акционеров (участников) заявителя и (или) группу лиц основных (материнских) обществ таких учредителей / акционеров (участников);

d) лица, заключившие с заявителем рамочный договор (в соответствии со статьей 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации) или (и) предоставившие письмо о намерениях в подтверждение согласия таких лиц на участие в реализации концессионного соглашения в случае победы заявителя в конкурсе. Указанные документы должны определять права и обязательства таких лиц по отношению к заявителю.

В силу пункта 2 части 1 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях одной из сторон концессионного соглашения является концессионер - индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.

Таким образом, в силу положений названных правовых норм подтверждение соответствия установленным квалификационным требованиям может подтверждаться непосредственно лицами, указанными в пункте 2 части 1 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях.

Частью 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях установлено, что конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Следовательно, установление квалификационных требований к заявителю путем подтверждения соответствия указанным требованиям в отдельности или в совокупности, лиц перечисленных в подпунктах A,C,D пункта 3.5.1. раздела 3 конкурсной документации (часть 2), является нарушением части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, в части создания участникам открытого конкурса преимущественных условий участия в открытом конкурсе.

На основании вышеизложенного, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России, руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»,

решила:

1. Признать жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ресурс Лайн» от 03.02.2017 №196-ж на действия Департамента природных ресурсов и несырьевого сектора экономики ХМАО – Югры при проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения по строительству и эксплуатации в Нефтеюганском районе комплексного межмуниципального полигона для размещения, обезвреживания и обработки твердых коммунальных отходов для городов Нефтеюганска и Пыть-Яха, поселений Нефтеюганского района Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (извещение № 151216/0059243/01), необоснованной.

2. Признать в действиях Департамента природных ресурсов и несырьевого сектора экономики ХМАО – Югры нарушение части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, выразившееся в установление квалификационных требований к заявителю путем подтверждения соответствия указанным требованиям в отдельности или в совокупности, лиц перечисленных в подпунктах A,C,D пункта 3.5.1. раздела 3 конкурсной документации (часть 2).

3. Признать в действиях Департамента природных ресурсов и несырьевого сектора экономики ХМАО – Югры нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившееся в установление в пунктах 3.1.1., 3.4.1. раздела 3 конкурсной документации (часть 2) не соответствующих части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях требований к участникам открытого конкурса.

4. Обязательное для исполнения предписание не выдавать в связи с тем, что ранее по рассмотренной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Центр Правовой Поддержки» от 01.02.2017 №182-ж, по указанному открытому конкурсу было выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

 

 

Председатель Комиссии                                                                                    «…»

 

Члены Комиссии:                                                                                                 «…»

 

                                                                                                                                 «…»

 

 

 

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.