Решение б/н решение по делу № 086/01/17-197/2021 от 5 апреля 2021 г.
Текст документа
Сохранить как PDFРЕШЕНИЕ
по делу №086/01/17-197/2021
Резолютивная часть решения объявлена 29.03.2021 г. Ханты-Мансийск
Решение изготовлено в полном объеме 05.04.2021
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее— Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России) в составе:
Председатель комиссии:
«________» — «________»,
Члены Комиссии:
«________» — «________»,
«________» — «________»;
в присутствии представителей ответчика — «________» «________» по доверенности,
рассмотрев дело № 086/01/17-197/2021 по признакам нарушения АО «Урайтеплоэнергия» (628285, г. Урай, ул. Пионеров, 4; ИНН 8606012954) части 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),
УСТАНОВИЛА:
Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Управление) в ходе мониторинга соблюдения хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства были обнаружены признаки нарушения ст.17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в включении любых оснований закупки у единственного поставщика в Положение о закупках АО «Урайтеплоэнергия».
Согласно п.3 ч.2 ст.39 Закона о защите конкуренции, основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.
Приказом о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 10.02.2021 года № 20 в отношении АО «Урайтеплоэнергия» возбуждено дело № 086/01/17-197/2021 по признакам нарушения части1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Определением от 10.02.2021 № 02/ЛМ-1051 рассмотрение дела № 086/01/17-197/2021 назначено на 26.02.2021 в 11 часов 30 минут.
Рассмотрение дела состоялось в назначенное время и дату, в присутствии представителей Ответчика посредством видео-конференц-связи. В связи с принятием заключения об обстоятельствах дела рассмотрение было отложено на 29.03.2021.
29.03.2021 состоялось рассмотрение дела по существу. В ходе рассмотрения дела установлено следующее.
Согласно пункту 1 части 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках, Закон №223-ФЗ) настоящий федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжение, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обращения с твердыми коммунальными отходами, если общая выручка соответственно таких субъектов, организаций от деятельности, относящейся к сфере деятельности естественных монополий, и от указанных видов деятельности составляет не более чем десять процентов общей суммы выручки соответственно от всех видов осуществляемой ими деятельности за предшествующий календарный год, информация об объеме которой размещена в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - ЕИС).
При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом №223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).
Таким образом, под правовым актом, указанном в пункте 5 части 2 статьи 1 Закона №223-ФЗ, понимается положение о закупке, которое должно соответствовать Конституции Российской Федерации, Гражданскому кодексу Российской Федерации, Закону №223-ФЗ, другим федеральным законам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.
Согласно части 2 статьи 2 Закона №223-ФЗ, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
В части 3.1 статьи 3 Закона №223-ФЗ указаны способы проведения конкурентных закупок:
1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);
2) иные способы, установленные положением о закупке и соответствующие требованиям части 3 настоящей статьи.
Под неконкурентной закупкой понимается закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.
Как следует из части 3 статьи 3 Закона №223-ФЗ конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:
1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:
а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;
б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;
2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;
3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.
Согласно части 6.1 статьи 3 Закона №223-ФЗ, при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:
1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;
2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;
3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением случаев:
а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;
б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;
в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;
г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.
Согласно части 3.2 статьи 3 Закона о закупках, способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.
В соответствии со статьей 3.6. Закона о закупках порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.
Как следует из части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:
1) информационная открытость закупки;
2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;
3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;
4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.
Таким образом, положение о закупке не может вступать в противоречие с указанными принципами федерального закона, как и исчерпывающий перечень случаев закупки у единственного поставщика, устанавливаемый в Положении о закупке.
На официальном сайте для размещения информации о закупках http://zakupki.gov.ru/ размещено Положение о закупке товаров, работ, услуг АО «Урайтеплоэнергия» (в редакции от 18.12.2019), утвержденное решением Совета Директоров АО «Урайтеплоэнергия» (далее – Положение о закупках).
Проанализировав Положение о закупках предприятия на соответствие антимонопольному законодательству, установлено следующее.
Согласно п. 1.4.1. Положения о закупке закупки могут осуществляться следующими способами:
1) конкурс;
2) аукцион;
3) запрос предложений;
4) запрос котировок;
5) закупка у единственного поставщика (прямая закупка)
Согласно п.12.1 Положения о закупке, прямая закупка (у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя) – это способ закупки, при котором договор заключается с конкретным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) без рассмотрения конкурирующих предложений.
В соответствии с п.12.1 Положения о закупке в зависимости от инициативной стороны прямая закупка (у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя) может осуществляться путем направления предложения о заключении договора конкретному поставщику (подрядчику, исполнителю), либо принятия предложения о заключении договора от одного поставщика (подрядчика, исполнителя) без рассмотрения конкурирующих предложений.
В соответствии с пунктом 12.2 Положения о закупке закупка у единственного поставщика осуществляется Заказчиком, если:
1) необходимо закупить товары (работы, услуги) стоимостью не более 500 тыс. руб., без учёта НДС;
2) процедура закупки, проведенная ранее, не состоялась и имеется только один участник закупки, подавший заявку и допущенный до участия в закупке и проведение новых процедур закупок не целесообразно;
3) продукция имеется в наличии только у какого-либо конкретного поставщика (подрядчика, исполнителя) или какой-либо конкретный поставщик (подрядчик, исполнитель) обладает исключительными правами в отношении данных товаров (работ, услуг) и не существует никакой разумной альтернативы или замены, в том числе в случае, если:
- поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17 августа 1995 года № 147-ФЗ «О естественных монополиях»;
4) осуществляется оказание услуг водоснабжения, водоотведения, канализации, теплоснабжения, газоснабжения, подключение (присоединение) к сетям инженерно-технического обеспечения и других услуг по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам);
5) заключается договор энергоснабжения или купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии;
6) возникла потребность в работах или услугах, выполнение или оказание которых может осуществляться исключительно органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, соответствующие полномочия которых устанавливаются нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации;
7) поставщик является единственным официальным дилером производителя;
8) привлечение иного лица для осуществления гарантийного и (или) текущего обслуживания товара, ранее поставленного Заказчику, недопустимо по условиям гарантии;
9) услуги по обучению работников, повышение квалификации;
10) если оказываются услуги вакцинации, проведение медицинских осмотров работников;
11) существует срочная потребность в продукции, в том числе вследствие чрезвычайного события, и проведение процедур торгов или использование иного способа закупки является нецелесообразным при условии, что обстоятельства, обусловившие срочность, нельзя было предвидеть или они не являлись результатом неосмотрительности должностных лиц Заказчика;
12) заключение кредитивных договоров, договоров по размещению зарплатного проекта.
13) Заказчик, ранее закупив продукцию у какого-либо поставщика (подрядчика, исполнителя), определяет, что у того же поставщика (подрядчика, исполнителя) должны быть произведены дополнительные закупки по соображениям стандартизации или ввиду необходимости обеспечения совместимости с имеющимися товарами, оборудованием, технологией или услугами, учитывая эффективность первоначальных закупок с точки зрения удовлетворения потребностей Заказчика, ограниченный объем предлагаемых закупок по сравнению с первоначальными закупками, разумность цены и непригодность продукции, альтернативной рассматриваемой;
14) предыдущий договор в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по такому договору расторгнут по решению суда. При этом, если до расторжения договора поставщиком (подрядчиком, исполнителем) частично исполнены обязательства по такому договору, то при заключении нового договора количество поставляемого товара, объем выполняемых работ, оказываемых услуг должны быть уменьшены с учетом количества поставленного товара, объема выполненных работ, оказанных услуг по ранее заключенному договору. При этом цена договора должна быть уменьшена пропорционально количеству поставленного товара, объему выполненных работ, оказанных услуг.
А также в случаях, если:
15) требуется закупить товары (работы, услуги), которые могут быть поставлены (выполнены, оказаны) только конкретным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и равноценная замена которых отсутствует;
16) нужно провести дополнительную закупку товаров или закупку товаров, необходимых для обслуживания, ремонта и (или) обеспечения бесперебойной работы ранее приобретенных товаров, а также товаров, работ и услуг, которые связаны с обслуживанием и сопровождением ранее закупленных товаров;
17) требуется закупить товары (работы, услуги) с целью обеспечить участие Заказчика в выставке, конференции, семинаре, стажировке, ином мероприятии;
18) возникла срочная потребность в закупаемых товарах (работах, услугах) и применить другие способы закупки невозможно из-за отсутствия времени, необходимого для их проведения, в следующих случаях:
- возникли чрезвычайные обстоятельства (авария, иная чрезвычайная ситуация природного или техногенного характера, обстоятельства непреодолимой силы) или существует угроза их наступления;
- уполномоченный орган отменил результаты закупки, проведенной конкурентным способом (в ситуации, когда повторное проведение закупки конкурентным способом невозможно);
- расторгнут неисполненный договор и необходимо завершить его исполнение, но невозможно провести конкурентную процедуру закупки с учетом требуемых сроков исполнения;
19) возникла потребность в услугах по предоставлению банковской гарантии в обеспечение исполнения обязательств по договору с третьим лицом;
20) Заказчик является исполнителем по договору и в процессе его исполнения возникла потребность в товарах (работах, услугах), но проводить конкурентную процедуру нецелесообразно из-за отсутствия времени либо исходя из условий такого договора;
21) закупаются коммунальные услуги;
22) осуществляется подключение (присоединение) к сетям инженерно-технического обеспечения;
23) закупаются услуги по техническому и санитарному содержанию помещений Заказчика;
24) закупаются услуги стационарной и мобильной связи;
25) закупаются услуги государственных организаций, корпораций, компаний, учреждений и фондов, а также подведомственных им юридических лиц;
26) закупаются услуги по регулируемым в соответствии с законодательством РФ ценам (тарифам);
27) осуществляется пролонгация ранее заключенного договора в порядке, установленном п. 1.12.11 настоящего Положения, если такая возможность изначально предусматривалась в договоре и замена поставщика ввиду особенностей предмета закупки нецелесообразна;
28) проводится закупка товаров по существенно сниженным ценам (по сравнению с рыночными), если такая возможность имеется в течение очень короткого промежутка времени;
29) заключается договор с оператором электронной площадки;
30) закупаются услуги по авторскому контролю за разработкой проектной документации объектов капитального строительства, авторскому надзору за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом объектов капитального строительства;
31) осуществляется закупка на проведение авторами проекта технического и авторского надзора за проведением работ по сохранению объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) народов РФ;
32) осуществляется закупка на приобретение исключительного права либо на предоставление права использования в отношении объекта исключительных прав для нужд Заказчика, обусловленных производственной необходимостью, если единственному поставщику принадлежит исключительное право на такие объекты авторских прав или право использования этих объектов авторских прав, предоставленное на основании лицензионного договора с правом предоставлять сублицензии.
Согласно пункту 12.3 Положения о закупке решение о цене товаров, работ, услуг, закупаемых у единственного поставщика, принимает руководитель Заказчика или уполномоченное им лицо на основании письменного обоснования потребности в закупке у единственного поставщика.
В пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, указано, что нельзя проводить закупки у единственного поставщика по своему усмотрению, в положении о закупке должны быть ограничения для применения этого способа (критерии и случаи, в которых он может осуществлять закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), обратное повлечет за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушит принципы осуществления закупочной деятельности (часть 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ) и положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы).
Вместе с тем, закрепленные в положении о закупке условия позволяют осуществлять закупку у единственного поставщика независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов, что приводит к дискриминации, отсутствию равноправия, справедливости, необоснованному ограничению конкуренции по отношению к участникам закупки. Также нельзя говорить об экономически эффективном расходовании денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.
В соответствии с ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Верховным судом РФ в Обзоре судебной практики от 16.05.2018 сделан вывод, что в положении о закупке должны быть ограничения для применения способа закупки у единственного поставщика: нельзя проводить закупки у единственного поставщика по своему усмотрению на конкурентных рынках. Указанные обстоятельства влекут за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности (часть 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ) и положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им требований к поставляемому товару, выполняемой работе, оказываемой услуге. В то же время при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) заказчик должен обосновать (доказать), что выдвигаемые требования к предмету закупки могут быть исполнены исключительно конкретным поставщиком и никаким иным.
В свою очередь необеспечение конкурентных процедур приводит к ограничению доступа всех возможных лиц, претендующих на заключение договора.
Пунктами 1 и 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).
Не проведение торгов, когда это необходимо в силу закона, свидетельствует о предоставлении необоснованных преимуществ при осуществлении хозяйственной деятельности исполнителю и, как следствие, о соглашениях, направленных на ограничение конкуренции.
Несмотря на то, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им требований к поставляемому товару, выполняемой работе, оказываемой услуге, в случае осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) заказчик должен обосновать (доказать), что выдвигаемые требования к предмету закупки могут быть исполнены исключительно конкретным поставщиком и никаким иным.
Иными словами, праву заказчика на своевременное и полное удовлетворение потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности корреспондирует его обязанность обеспечить возможность участия юридических лиц и физических лиц в закупке, стимулировать такое участие, развитие добросовестной конкуренции, обеспечить гласность и прозрачность закупки, что следует из требований Закона о защите конкуренции и части 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ.
Мотивированно-правового обоснования включения всех оснований закупки у единственного поставщика в Положение о закупках, в ходе рассмотрения дела со стороны Заказчика представлены не было. Согласно пояснениям представителей Положение о закупках было типичным, и многие пункты не применялись в процессе закупочной деятельности.
Таким образом, действия АО «Урайтеплоэнергия» по включению в Положение о закупках случаев закупок на конкурентных рынках, при сложившемся рынке, нарушают требования части 1 статьи 3 Закона о закупках, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку не обусловлены ни характером таких товаров, работ и услуг в связи с исключительностью их исполнения единственным поставщиком, ни особыми целями и принципами (оспариваемое действие заказчика не направлено на развитие добросовестной конкуренции и фактически ограничивает право потенциальных участников на участие в конкурентных процедурах).
На основании вышеизложенного, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия
РЕШИЛА:
- Признать в действиях АО «Урайтеплоэнергия» (628285, г. Урай, ул. Пионеров, 4; ИНН 8606012954), по включению в Положение о закупках основания АО «Урайтеплоэнергия» для закупки у единственного поставщика по своему усмотрению на конкурентных рынках, нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
- Выдать АО «Урайтеплоэнергия» (628285, г. Урай, ул. Пионеров, 4; ИНН 8606012954) обязательное для исполнения предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о недопущении в дальнейшем действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.
Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры.
Председатель комиссии «________»
Члены Комиссии: «________»
«________»