База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 086/07/3-98/2024

по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видам юридических лиц»

 

Резолютивная часть решения оглашена 02.02.2024 г. Ханты-Мансийск

Решение в полном объеме изготовлено 06.02.2024

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты- Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России) по рассмотрению жалоб в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) в составе:

Председатель комиссии:

- <....>;

Члены комиссии:

- <....>;

- <....>;

в присутствии на заседании комиссии посредством онлайн-видеоконференции представителя заявителя ИП <....>;

в присутствии на заседании в здании Управления представителя заказчика АО «Югорская энергетическая компания децентрализованной зоны» <....>,

рассмотрев жалобу ИП <....> (вх. № 631-ЭП/24 от 23.01.2024) (далее – Жалоба) на действия АО <....> при проведении запроса предложений на поставку металлопроката (реестровый номер извещения 32413166734),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Ханты-Мансийское УФАС России) в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции поступила Жалоба ИП <....> (вх. № 631-ЭП/24 от 23.01.2024) (далее – Заявитель) на действия АО <....> (далее – Заказчик) при проведении запроса предложений на поставку металлопроката (реестровый номер извещения 32413166734).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах.

В случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных названной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется, в том числе, в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В силу части 11 статьи 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

ФАС России в письме от 22.09.2022 № ДФ/87946/22 указала, что жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым лицом в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Согласно материалам дела срок окончания подачи заявок 24.01.2024, жалоба Заявителя поступила в Ханты-Мансийское УФАС России 23.01.2024.

Таким образом, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России уполномочена на рассмотрение данной жалобы по существу.

В соответствии с частью 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Ханты- Мансийским УФАС России в адрес Заявителя и Заказчика направлено Уведомление о поступлении жалобы и о приостановлении торгов до рассмотрения жалобы по существу. Рассмотрение жалобы было назначено на 02.02.2024.

Заявитель в своей Жалобе сообщает следующее.

В документации «Раздел III. Критерии оценки заявок» указано, что порядок оценки и сопоставления заявок – определяется исходя из сравнения и оценки предложений участников о размере цены договора без учета НДС

При таком сравнении заявок участников с уменьшением суммы НДС от цены предложенной участником являющимися плательщиками НДС, по мнению Заявителя, не справедливо занижается цена, предложенная участником являющимися плательщиками НДС. При этом участник, не являющийся плательщиком НДС, является плательщиком налогов, предусмотренных УСН (упрощенной системой налогообложения).

В таком случае, как считает Заявитель, необходимо убавить ставку налога УСН от цены предложенной Участником, работающим на УСН. Однако данное Заявитель так же отмечает не справедливым, так как выбор системы налогообложения определяется участником самостоятельно в зависимости от его финансово-хозяйственной деятельности, а свои преимущества и недостатки для участников закупки имеются как при системе налогообложения с НДС, так и при УСН.

Кроме того, при заключении Заказчиком договора как с участником являющимся плательщиком НДС, так и с участником не являющимся плательщиком НДС, согласно условиям договора, все расходы на поставку товара в том числе все налоги включены в стоимость договора. Таким образом требование подпункта 3 части 1, статьи 3 Закона о закупках о целевом и экономически эффективном расходовании денежных средств Заказчика выполняется вне зависимости от того является участник закупки плательщиком НДС или использует УСН.

Заказчик с доводами жалобы не согласился, в связи с чем представил в Управление письменные возражения (вх. № 890/24 от 31.01.2024).

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России сообщает следующее.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг в Акционерном обществе <....> (утверждено Решением Совета директоров АО <....>; протокол от 15.05.2023 № 17) (далее - Положение о закупке).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки (далее - Извещение):

1. Извещение размещено на сайте https://zakupki.gov.ru — 11.01.2024;

2. Начальная (максимальная) цена договора — 876 524,70 рублей;

3. Дата окончания подачи заявок — 24.01.2024.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

На основании части 6.1 статьи 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;

3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев:

а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

Согласно части 6 статьи 3, пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки с учетом требований Закона о закупках, положения о закупке.

При этом в соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Учитывая изложенное, заказчики самостоятельно устанавливают требования к участникам закупок, а также требования к содержанию, оформлению и форме документов в составе заявки с учетом положений Закона о закупках, положения о закупках, при этом такие требования не должны приводить к необоснованному ограничению количества участников закупки.

Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Пунктом 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что извещение о проведении закупки должно содержать обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Из вышеизложенного следует, что закупочная документация должна содержать сведения о начальной (максимальной) цене договора, включая информацию обо всех расходах, включенных в такую цену договора, в том числе налогов.

В соответствии с пунктом 5 «Сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.» Извещения установлено следующее:

Начальная (максимальная) цена 730 437 (семьсот тридцать тысяч четыреста тридцать семь) рублей, 25 копеек, кроме того НДС 20% в размере 146 087,45 рублей.

При расчете, Заказчиком использован метод сопоставимых рыночных цен (анализ рынка). Ценовое предложение, предлагаемое участником закупки, не являющимся плательщиком НДС, не должно превышать установленную начальную (максимальную) цену без НДС.

В соответствии с пунктом 5 «Сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.» Раздела I «Сведения о проводимом запросе предложений в электронной форме» документации о закупке начальная (максимальная) цена составляет 730 437 (семьсот тридцать тысяч четыреста тридцать семь) рублей, 25 копеек, кроме того НДС 20% в размере 146 087,45 рублей. При расчете, Заказчиком использован метод сопоставимых рыночных цен (анализ рынка). Ценовое предложение, предлагаемое участником закупки, не являющимся плательщиком НДС, не должно превышать установленную начальную (максимальную) цену без НДС.

Исходя из положений формы 1 Раздела IV «Образцы форм и документов для заполнения участниками размещения заказа» ценовое предложение подается потенциальными участниками запроса предложений следующим образом:

 

Ценовое предложение

 

№ п/п	Предмет договора	Общая стоимость поставки товара с учетом всех затрат поставщика, руб., в т.ч. НДС 20% или НДС не облагается
1	2	3
1	Поставка металлопроката
Приложение №1 к ценовому предложению прилагается отдельным файлом в формате Excel и является неотъемлемой частью ценового предложения.

 

*В случае применения участником запроса предложений упрощенной системы налогообложения, НДС не указывается.

В соответствии с подпунктом 3.1 пункта 3 «Цена на товар и порядок расчета» проекта договора поставки товара общая цена договора за поставляемый товар составляет_____________ (_______________________) рублей, _____ копеек. Цена договора включает все налоги (включая НДС (20%)) и другие обязательные платежи в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также все расходы и затраты поставщика, связанные с исполнением им обязательств по договору, включая расходы на доставку, погрузо-разгрузочные работы в конечном месте поставки (в том числе строповка груза), страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, расходы по упаковке, маркировке, подготовке сопроводительной документации, и прочие расходы, связанные с исполнением договора в полном объеме.

Комиссией Ханты-Мансийского УФАС России также были установлены следующие обстоятельства.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в процедуре 32413166734 от 24.01.2024 к участию в запросе предложений закупочной комиссией Заказчика были допущены 4 поступившие заявки.

Согласно протоколу подведения итогов процедуры 32413166734 от 25.01.2024 сопоставление ценовых предложений, допущенных закупочной комиссией Заказчика участников процедуры, проводилось следующим образом:

 

Порядковый номер заявки	Ценовое предложение без НДС	Ценовое предложение с НДС	Ставка НДС
1216236	575980.00	691 176.00	20%
3484626212	614773.33	737 728.00	20%
3943265152	574166.67	689 000.00	20%
4121730225	663544.35	796 253.22	20%

 

*Порядок оценки и сопоставления заявок – определяется исходя из сравнения и оценки предложений участников о размере цены договора без учета НДС.

По результатам подведения итогов закупочной комиссией Заказчика было принято решение заключить договор с участником с заявкой № 1216236 «на условиях, предусмотренных документацией о проведении процедуры, по начальной цене 691 176,00 рублей, в том числе НДС 20%.».

В пункте 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2021) указано на то, что корректировка заказчиком цены контракта, предложенной лицом, применяющим упрощенную систему налогообложения, при проведении закупки, а также при заключении государственного или муниципального контракта с таким участником размещения заказа не допускается, и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — НК РФ) применение упрощенной системы налогообложения организациями, в частности, предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДС.

В силу пункта 5 статьи 173 НК РФ и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 № 17-П, обязанность по исчислению и уплате НДС может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

При этом Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России отмечает, что возможность установления разных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения), не следует из положений Закона о закупках.

Обязание участника закупки, применяющего УСН, определять ценовое предложение при подаче заявки на участие в запросе предложений без учета НДС, в то время как значение цены договора в проекте договора предполагает учет НДС, является неправомерным.

Вместе с тем, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России отметила, что оценка цены договора, заключаемого по результатам закупки, должна осуществляться в соответствии с ценой, предложенной в заявке участника.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Действующее законодательство не наделяет участников торгов, находящихся на упрощенной системе налогообложения, особым статусом, обязывающим их занижать ценовые предложения при участии в конкурентных процедурах на величину налога на добавленную стоимость лишь в силу того, что они не являются плательщиками налога. Установление в Положении о закупках такого права не может свидетельствовать о правомерности проведения оспариваемой закупки, в том числе в связи с тем, что такое требование предоставляет организатору закупки право на установление соответствующих положений, но не предписывает соответствующую обязанность.

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами: равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При этом согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Частью 1 статьи 2 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, вышеуказанные действия организатора закупки по установлению порядка оценки ценовых предложений без учета НДС, с последующим заключением договора по результатам закупки, в случае если победителем закупки является плательщик НДС, по ценовому предложению с учетом НДС, при том, что оценке подлежало ценовое предложение без НДС, противоречат принципу, закрепленному в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках, поскольку ставит участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения, ценовые предложения которых принимаются заказчиком без корректировки в сторону увеличения. Таким образом, преимущество в заключении договора с заказчиком получают те участники закупки, которые являются плательщиками НДС.

Указанный правовой подход изложен в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.09.2022 № 305-ЭС22-15109 по делу № А40-145152/2021, Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 № 307- ЭС20-21065 по делу № А56-75118/2019, а также в «Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021)», утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021.

Более того, Арбитражный суд Московского округа выражают аналогичную правовую позицию в постановлении от 31.10.2022 по делу № А40-892/2022; от 30.09.2022 по делу № А40-3339/2022; от 02.11.2022 по делу № А40-37953/2022; от 15.03.2023 по делу № А40-74365/2022.

Вместе с тем, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округ-Югры излагает аналогичную позицию в постановлениях по делам № А75-15345/2022, № А75-19757/2022; № А75-19758/2022; № А75-19759/2022; № А75-19760/2022; № А75-19762/2022; № А75-19763/2022.

Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России считает, что Заказчику было необходимо указать как в проекте договора так и документации о закупке размер НДС в виду наличия в зависимости от поставляемого товара, работы, услуги разного размера НДС, либо в случае внесения изменений в Налоговое законодательство, или изменения статуса налогоплательщика (с УСНО на ОСНО, и наоборот), которое может повлиять на размер НДС.

Кроме того, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России полагает, что договор без указания конкретного размера НДС, не будет принят к вычету (возмещению) налоговом органом из бюджета организациями, применяющими ОСНО и ИП.

На основании вышеизложенного Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России определила, что указанные действия Заказчика противоречат принципу, закрепленному в пункте 2 части 1 статьи 3 и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках, на основании чего Жалоба Заявителя признается обоснованным.

Согласно части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

С учетом изложенных обстоятельств, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России пришла к выводу о необходимости выдачи предписания АО «Югорская энергетическая компания децентрализованной зоны».

На основании вышеизложенного Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России, руководствуясь положениями статьи 18.1 Закона о защите конкуренции,

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу ИП <....> (вх. № 631-ЭП/24 от 23.01.2024) на действия АО <....> при проведении запроса предложений на поставку металлопроката (реестровый номер извещения 32413166734), обоснованной.

2. Признать в действиях заказчика АО <....> нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках.

3. Выдать заказчику АО <....> обязательное для исполнения предписание об устранении допущенного нарушения.