Решение б/н РЕШЕНИЕ по делу № 006/05/18-3/2021 о нарушении законодател... от 5 марта 2021 г.
Текст документа
Сохранить как PDFОбщество с ограниченной ответственностью
«СПОРТ СООРУЖЕНИЕ СОЛНЦЕВО»
119619, г. Москва, ул. Производственная,
д. 2, 2 этаж, помещение III, комната 17
E-mail: fitness-ссср@mail.ru
Для сведения:
Гражданину
E-mail: nilarium@gmail.com
РЕШЕНИЕ
по делу № 006/05/18-3/2021
о нарушении законодательства о рекламе
Резолютивная часть решения объявлена «5» марта 2021 года
В полном объеме решение изготовлено «5» марта 2021 года
05.03.2021 года г. Назрань
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Ингушетия (далее – Управление, Ингушское УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения Федерального Закона «О рекламе» от 13.03.2006г. № 38-ФЗ (далее – Закон о рекламе) в составе:
Председатель Комиссии: – руководитель Управления;
Члены Комиссии:
– главный специалист-эксперт Управления;
– главный специалист-эксперт Управления;
(далее - Комиссия) рассмотрев дело № 006/05/18-3/2021 от 11.01.2021 года по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, возбужденное Управлением по заявлению гражданина (далее – гр.) поступившему в Управление от ФАС России (вх. от 27.10.2020 № 3956-ЭП), в отношении юридического лица – общества с ограниченной ответственностью «СПОРТ СООРУЖЕНИЕ СОЛНЦЕВО» (ИНН: 9729052878, ОГРН: 1177746073493; юридический адрес: 119619, г. Москва, ул. Производственная, д. 2, 2 этаж, помещение III, комната 17, далее - ООО «СПОРТ СООРУЖЕНИЕ СОЛНЦЕВО»).
в отсутствии заявителя – гр. и ответчика – представителя ООО «СПОРТ СООРУЖЕНИЕ СОЛНЦЕВО» - до начала рассмотрения заявлений и ходатайств не поступало, о времени и месте рассмотрения заявления уведомлены надлежащим образом;
УСТАНОВИЛА:
В соответствии с пунктом 7 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее – Правила), Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.
В Ингушское УФАС России от ФАС России по электронной почте поступило заявление (вх. от 27.10.2020 № 3956-ЭП) от гр. по признакам нарушения Закона о рекламе.
Согласно заявлению гр. следует, что 19.10.2020 г. в 16 часов 39 минут на его мобильный телефон (номер <...> ) с буквенного идентификатора FitnessСССР поступило SMS-сообщение следующего содержания: «ТВОЙ iPHONE12+ПРЕМИУМ ТЕХНИКА ПРИ ПОКУПКЕ КАРТЫ до 24.ЗВОНИ 84951276210».
Исследовав материалы дела, Комиссия Ингушского УФАС России пришла к следующим выводам.
Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интререса к нему и его продвижение на рынке.
В силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе, объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Согласно письму ФАС России от 25.06.2013 № АК/24455/13, под рекламой понимается определенная не персонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку. Информация, указанная в рассматриваемом SMS – сообщении (рекламе), содержит сведения об услугах обобщенного характера, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.
Таким образом, SMS - сообщение: «ТВОЙ iPHONE12+ПРЕМИУМ ТЕХНИКА ПРИ ПОКУПКЕ КАРТЫ до 24.ЗВОНИ 84951276210» является рекламой, так как оно не персонифицировано, направлено на привлечение внимания, формирование интереса у потребителя (абонента), и содержит нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Согласно части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи), рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в соучае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что это согласие было получено.
В силу части 2 статьи 44.1 Закона о связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.
Кроме того согласно разъяснению ФАС России от 25.09.2017 № АК/65823/17, согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного выше требования.
В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.
В целях установления надлежащего лица и привлечения его в качестве рекламораспространителя вышеназванного SMS-сообщения (рекламы), который в силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе несет ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 вышеуказанного законодательства, Ингушским УФАС России в адрес публичного акционерного общества «Мегафон» г. Москва (ИНН: 7812014560, ОГРН: 1027809169585; 127006, г. Москва, Оружейный переулок, д. 41, далее – ПАО «Мегафон», Оператор) был направлен запрос (исх. от 29.10.2020 № 7155-КБ) о необходимости предоставления доказательства получения предварительного согласия абонента - гр. на получение вышеуказанной нежелательной рекламы с буквенного идентификатора FitnessСССР, заверенной копии договора, по условиям которого была произведена рассылка вышеуказанного нежелательного SMS-сообщения рекламного характера на мобильный номер гр. +79266229184 через SMS-центр +79262000331, письменного объяснения по поводу рассылки вышеуказанного нежелательного SMS-сообщения (рекламы) на мобильный номер абонента - гр. +79266229184 без его предварительного согласия.
В своем ответе (исх. от 05.11.2020 № 00349/20, вх. Управления от 05.11.2020 № 4083-ЭП) ПАО «Мегафон» сообщает, что отправка вышеуказанного не желательного SMS-сообщения на мобильный номер абонента - гр. +79266229184 осуществлена обществом с ограниченной ответственностью «МегаЛабс» (ИНН: 7713556058, ОГРН: 1057747083767; 127006, г. Москва, Оружейный переулок, д. 41, офис 157, далее – ООО «МегаЛабс», Партнер).
В соответствии с Договором № РМИ-МГФ 01022020 от 01.02.2020 года (далее – Договор) Оператор оказывает Партнеру услуги по размещению посредством каналов коммуникации рекламно-информационных материалов Партнера (Клиента Партнера) среди абонентов, а также по предоставлению доступа к интерфейсу и поддержке функционирования интерфейса.
Также ООО «Мегафон» сообщает, что 19.10.2020 года в 16 часов 39 минут оборудованием Оператора зафиксировано отправление на номер <...> SMS-сообщения от отправителя, имеющего буквенное обозначение FitnessСССР, выделенное ООО «МегаЛабс». Отправка данного SMS-сообщения было осуществлено по Базе Абонентов Партнера.
Ингушским УФАС России в адрес ООО «МегаЛабс» был направлен запрос (исх. от 10.11.2020 № 7317-КБ) о необходимости предоставления доказательства получения предварительного согласия абонента - гр. на получение вышеуказанной нежелательной рекламы с буквенного идентификатора FitnessСССР, заверенной копии договора, по условиям которого была произведена рассылка вышеуказанного нежелательного SMS-сообщения рекламного характера на мобильный номер гр. +79266229184 через SMS-центр +79262000331, письменного объяснения по поводу рассылки вышеуказанного нежелательного SMS-сообщения (рекламы) на мобильный номер абонента - гр. +79266229184 без его предварительного согласия.
Согласно ответу ООО «МегаЛабс» (вх. от 30.11.2020 № 4401-ЭП) следует, что рассылка вышеуказанного SMS-сообщения рекламного характера на абонентский номер гр. +79266229184 осуществлялась обществом с ограниченной ответственностью «ИнфоБип» (ИНН: 7703673690, ОГРН: 5087746020720; 109544, г. Москва, бульвар Энтузиастов, д. 2, эт/ком 21/1) по Договору № ДМИ-ИНФОБИП-01072016 от 01.07.2016 года (далее – Договор) (копия Договора представлена в Управление).
Ингушским УФАС России в адрес ООО «ИнфоБип» был направлен запрос (исх. от 02.12.2020 № 7629-КБ) о необходимости предоставления доказательства получения предварительного согласия абонента - гр. на получение вышеуказанной нежелательной рекламы с буквенного идентификатора FitnessСССР, заверенной копии договора, по условиям которого была произведена рассылка вышеуказанного нежелательного SMS-сообщения рекламного характера на мобильный номер гр. +79266229184 через SMS-центр +79262000331, письменного объяснения по поводу рассылки вышеуказанного нежелательного SMS-сообщения (рекламы) на мобильный номер абонента - гр. +79266229184 без его предварительного согласия.
В своем ответе (вх. от 18.12.2020 № 4745-ЭП) ООО «ИнфоБип» сообщает, что направление вышеуказанного SMS-сообщения рекламного характера на абонентский номер гр. +79266229184 было произведено в рамках Договора оказания услуг № 01092018-747 от 01.09.2018 года (далее – Договор) (копия Договора представлена в Управление) заключенного между ООО «ИнфоБип» и обществом с ограниченной ответственностью «Севен Технолоджи» (ИНН: 6316145067, ОГРН: 1096316004674; юридический адрес: 123007, г. Москва, Хорошёвское шоссе, д. 32 «а», подъезд 9, этаж 4, офис 415-1, далее – ООО «Севен Технолоджи»). При этом, в соответствии с условиями заключенного Договора (п.п. 3.2.3., 3.2.4., 3.2.7., 3.2.9.) вся ответственность за наличие предварительного согласия получателя сообщения на получения любого рода сообщений, предусмотренного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, возлагается на ООО «Севен Технолоджи».
Ингушским УФАС России в адрес ООО «Севен Технолоджи» был направлен запрос (исх. от 22.12.2020 № 7897-КБ) о необходимости предоставления доказательства получения предварительного согласия абонента - гр. на получение вышеуказанной нежелательной рекламы с буквенного идентификатора FitnessСССР, заверенной копии договора, по условиям которого была произведена рассылка вышеуказанного нежелательного SMS-сообщения рекламного характера на мобильный номер гр. +79266229184 через SMS-центр +79262000331, письменного объяснения по поводу рассылки вышеуказанного нежелательного SMS-сообщения (рекламы) на мобильный номер абонента - гр. +79266229184 без его предварительного согласия.
Согласно ответу ООО «Севен Технолоджи» (вх. от 23.12.2020 № 4805-ЭП) следует, что рассылка вышеуказанного SMS-сообщения рекламного характера на абонентский номер гр. +79266229184 была осуществлена по заказу общества с ограниченной ответственностью «Инновационные технологии» (ИНН: 7722397559, ОГРН: 1177746441840; юридический адрес: 107023, г. Москва, ул. Малая Семёновская, д.9, строение 8, помещение II, этаж 1, комната 30, e-mail: support@easy-sms.ru, i.kadyrmaev@easy-sms.ru, далее – ООО «Инновационные технологии», Заказчик) в рамках исполнения Договора № А300835 от «22» августа 2018 года (далее – Договор) (копия Договора представлена в Управление) заключенного между ООО «Севен Технолоджи» и ООО «Инновационные технологии». В соответствии с условиями Договора, Заказчик обязуется не инициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ (рассылка СМС-сообщений рекламного или иного характера, которая инициирована без согласия абонентов и/или вводящая абонентов в заблуждение относительно характера таких СМС-сообщений или их отправителя), при этом ответственность за содержание СМС-сообщений в любом случае несет Заказчик (пункты 3.1.3, 3.1.4, 7.2 Договора). Согласно пункту 3.2.1 Договора, Заказчик самостоятельно выбирает Имена отправителя для проведения СМС-рассылок абонентам.
Ингушским УФАС России в адрес ООО «Инновационные технологии» был направлен запрос (исх. от 25.12.2020 № 7973-КБ) о необходимости предоставления доказательства получения предварительного согласия абонента - гр. на получение вышеуказанной нежелательной рекламы с буквенного идентификатора FitnessСССР, заверенной копии договора, по условиям которого была произведена рассылка вышеуказанного нежелательного SMS-сообщения рекламного характера на мобильный номер гр. +79266229184 через SMS-центр +79262000331, письменного объяснения по поводу рассылки вышеуказанного нежелательного SMS-сообщения (рекламы) на мобильный номер абонента - гр. +79266229184 без его предварительного согласия.
В своем ответе (вх. от 28.12.2020 № 4857-ЭП) ООО «Инновационные технологии» сообщает, что отправка вышеуказанного не желательного SMS-сообщения рекламного характера на абонентский номер гр. +79266229184 осуществлялась контрагентом ООО «Инновационные технологии», индивидуальным предпринимателем (ОГРНИП: 319508100104863, ИНН: 771910214225; 143914, Московская область, г. Балашиха, микрорайон Дзержинского, д.48, кв.27, далее – ИП) по Договору о предоставлении услуг № ИН-015/0106/19 от «21» июня 2019 года (далее – Договор) (копия Договора представлена в Управление). В соответствии с пунктом 3.2.5. Договора, Инновационные технологии» направило запрос в адрес ИП с требованием провести проверку по факту отправки вышеуказанного SMS-сообщения и предоставить подтверждение наличия согласия гр. на получение сообщения на номер <...> . В ответ ИП сообщил, что рассылка данного SMS-сообщения на абонентский номер гр. +79266229184 производилась обществом с ограниченной ответственностью «СПОРТ СООРУЖЕНИЕ СОЛНЦЕВО» (ИНН: 9729052878, ОГРН: 1177746073493; юридический адрес: 119619, г. Москва, ул. Производственная, д. 2, 2 этаж, помещение III, комната 17, далее – ООО «СПОРТ СООРУЖЕНИЕ СОЛНЦЕВО», Клиент) являющемся Клиентом ИП в рамках Договора № А-015-12/19 от «1» августа 2019 года (далее – Договор № А-015-12/19). Также ИП сообщил, что в соответствии с условиями Договора № А-015-12/19, рассылка СМС-сообщений производится непосредственно Клиентом самостоятельно. Дополнительно ИП предоставил скан-копию согласия гр. на сбор, хранение, обработку и использование персональных данных, а также скан-копию Клиентского договора № 10348 от 24.01.2019 года (далее – Клиентский договор).
Однако скан-копия согласия гр. на сбор, хранение, обработку и использование персональных данных не соответствует требованиям Закона о связи, часть 1 статьи 44.1 которого гласит, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что это согласие было получено.
Кроме того, согласно разъяснению ФАС России от 25.09.2017 № АК/65823/17 согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного выше требования.
Касательно Клиентского договора установлено, что срок действия абонемента, предметом которого и является данный договор – с 19.09.2018 года по 19.09.2019 года. Вместе с тем, согласно заявлению гр. следует, что SMS-сообщение рекламного характера поступило на его мобильный телефон 19.10.2020 г. в 16 часов 39 минут, то есть спустя год после окончания действия Клиентского договора.
Ввиду изложенного, отправителем (распространителем) нежелательного SMS-сообщения (рекламы): «ТВОЙ iPHONE12+ПРЕМИУМ ТЕХНИКА ПРИ ПОКУПКЕ КАРТЫ до 24.ЗВОНИ 84951276210» на абонентский номер гр. +79266229184 без получения его предварительного согласия, является ООО «СПОРТ СООРУЖЕНИЕ СОЛНЦЕВО».
По данному факту, Ингушским УФАС России в отношении ООО «СПОРТ СООРУЖЕНИЕ СОЛНЦЕВО» было возбуждено дело № 006/05/18-3/2021 о нарушении законодательства о рекламе.
Определением о возбуждении дела № 006/05/18-3/2021 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (исх. от 11.01.2021 № 05-КБ), дата рассмотрения дела № 006/05/18-3/2021 назначена на 09.02.2021 года в 15 часов 30 минут, также было истребовано письменное мотивированное обоснование, со ссылкой на конкретные акты и постановления правомерности распространения нежелательного SMS-сообщения рекламного характера содержащего признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
На рассмотрение дела 09.02.2021 года представитель ООО «СПОРТ СООРУЖЕНИЕ СОЛНЦЕВО» не явился, истребованные документы и сведения представлены не были.
В связи с тем, что на момент рассмотрения дела № 006/05/18-3/2021 не поступило почтовое уведомление о вручении копии определения лицу участвующему в данном деле, а также в связи с необходимостью получения истребованных документов от ООО «СПОРТ СООРУЖЕНИЕ СОЛНЦЕВО», в целях всестороннего и объективного рассмотрения данного дела, а также получения дополнительных доказательств, Комиссия Управления пришла к выводу о необходимости отложения рассмотрения дела данного дела.
Вместе с тем, срок рассмотрения дела № 006/05/18-3/2021 истекал 11.02.2021 года.
В соответствии с пунктом 31 Правил, в целях соблюдения срока рассмотрения дела, Ингушское УФАС России определением о продлении срока рассмотрения дела № 006/05/18-3/2021 (исх. от 09.02.2021 № 404-КБ, направлено заказным письмом посредством услуг, предоставляемых Акционерным обществом «Почта России», далее – АО «Почта России») продлило срок рассмотрения дела до 09.04.2021 года.
Кроме того, в соответствии с пунктами 38 и 41 Правил, определением об отложении рассмотрения дела № 006/05/18-3/2021 (исх. от 09.02.2021 № 405-КБ, направлено заказным письмом посредством услуг, предоставляемых АО «Почта России») Ингушское УФАС России отложило рассмотрение дела на 05.03.2021 года в 15 часов 00 минут.
Согласно отчету, сформированному официальным сайтом АО «Почта России», «2» марта 2021 года в 15 часов 59 минут было произведено вручение письма с вложенными определением о продлении срока рассмотрения дела № 006/05/18-3/2021 и определением об отложении рассмотрения дела № 006/05/18-3/2021 по месту нахождения, юридическому адресу ООО «СПОРТ СООРУЖЕНИЕ СОЛНЦЕВО».
Однако на рассмотрение дела представитель ООО «СПОРТ СООРУЖЕНИЕ СОЛНЦЕВО» не явился. Истребованные письменное мотивированное обоснование, со ссылкой на конкретные акты и постановления правомерности распространения нежелательного SMS-сообщения рекламного характера содержащего признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, представлены не были.
Таким образом, ООО «СПОРТ СООРУЖЕНИЕ СОЛНЦЕВО» не представило никаких доказательств, свидетельствующих об отсутствии в своих действиях признаков нарушения рекламного законодательства, выразившегося в рассылке не желательного SMS-сообщения (рекламы) на абонентский номер гр. +79266229184 без его предварительного согласия.
Принимая во внимание вышеизложенное, и руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 42, 43, 44, 45, 46, 47, и 48 Правил
РЕШИЛА
1. Признать в действиях юридического лица - общества с ограниченной ответственностью «СПОРТ СООРУЖЕНИЕ СОЛНЦЕВО» (ИНН: 9729052878, ОГРН: 1177746073493; юридический адрес: 119619, г. Москва, ул. Производственная, д. 2, 2 этаж, помещение III, комната 17) нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
2. Выдать предписание об устранении нарушения Закона о рекламе путем прекращения формирования и рассылки не желательной рекламы.
3. Передать материалы дела должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение, предписание антимонопольного органа могут быть оспорены в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии:
Члены Комиссии: