Решение №131/20 решение от 6 февраля 2020 г.
Текст документа
Сохранить как PDFРЕШЕНИЕ
г. Иркутск
Резолютивная часть решения оглашена 23 января 2020года
Полный текст решения изготовлен ______ 2020 года
Комиссия Иркутского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
Председатель Комиссии:
*** – заместитель руководителя-начальник отдела антимонопольного контроля УФАС по Иркутской области;
Члены Комиссии:
*** – заместитель начальника отдела антимонопольного контроля УФАС по Иркутской области;
*** – специалист – эксперт отдела антимонопольного контроля УФАС по Иркутской области;
при участии представителя ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» по доверенности № *** от *** г. *** и представителя ООО «Метахим» по доверенности № *** от *** г. ***,
рассмотрев дело № *** от *** г., возбужденное в отношении ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» и ООО «Аквакомплект» по признакам нарушения п.1 ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении соглашения, имеющего своей целью либо которое привело или способно привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для участников, результатом которого явилось осуществление закупки на поставку коагулянта алюминия хлоргидрата очищенного 2 марки ТУ 2621-063-00205067-2004 ОАО «Аурат» для Нижегородского филиала Общества в 2019г. с единственным поставщиком,
УСТАНОВИЛА:
Нижегородским УФАС России в адрес Иркутского УФАС России перенаправлено заявление ООО «Метахим» о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО «Торговый дом ЕвроСибЭнерго» при проведении закупок.
Иркутским УФАС России по результатам рассмотрения вышеуказанного заявления установлено следующее.
Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее – Закон № 223-ФЗ) установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, проводимым отдельными видами юридических лиц.
В силу ч.1 ст.3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.
Исходя из фактических обстоятельств ООО «Торговый дом «ЕвроСибЭнерго» разработано и утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг, определяющее единые правила закупочной деятельности Общества.
29.09.2018г. на официальном сайте в сети интернет zakupki.gov.ru ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» размещены извещение и документация по проведению закупки в форме запроса предложений на поставку коагулянта алюминий хлоргидрат очищенный 2 и коагулянта водного раствора сернокислого алюминия для нужд ООО «Заводские сети» в 2019г. (закупка № 3180697314).
ООО «Метахим» обратилось с жалобой в Иркутское УФАС России на положения закупочной документации в части необоснованного установления требований к товару, ограничивающих конкуренцию участников, в части установления требования о соответствии коагулянта алюминия хлоргидрата конкретному ТУ 2621-063-00205067-2000, разработчиком которого является ОАО «Аурат» и его производство принадлежит только разработчику.
Иркутским УФАС России по результатам рассмотрения жалобы принято решение № 1265/18 о признании жалобы обоснованной и заказчику выдано предписание об аннулировании закупки, которое исполнено ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго».
30.11.2018г. ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» вновь на сайте zakupki.gov.ru размещает закупку № 31807228536 в форме запроса предложений на поставку коагулянта алюминий хлоргидрат очищенный 2 (оксихлорид алюминия) в количестве 880тн и коагулянта водного раствора сернокислого алюминия в количестве 4899,4тн для нужд ООО «Заводские сети» в 2019г. Начальная (максимальная) цена договора – 30 561 880р.
Срок подачи заявок – до 07.12.2018г.
Дата и время рассмотрения заявок – 15 часов 00 минут 10.12.2019г.
Дата и время подведения итогов закупки – до 15 часов 00 минут 25.01.2019г.
Техническим заданием, являющимся приложением к документации по проведению закупки, установлены требования к поставляемому товару, в том числе физико-химические свойства коагулянта, а также к предоставлению документации на коагулянт, включающий в себя установленный перечень документов.
05.12.2018г. ООО «Метахим» в Нижегородское УФАС России подана жалоба в порядке ст.18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения которой принято решение от *** г. о признании жалобы обоснованной ввиду установления заказчиком необоснованных требований к поставляемому товару, которые ограничивают конкуренцию по отношению к участникам закупки, в том числе требования о том, что коагулянты должны работать в паре друг с другом в определенной пропорции, в определенной дозе в определенные времена года, и обеспечивать качество воды требованиям СанПиН 2.1.4.1074-01. «Питьевая вода. Гигиенические требования к качеству воды централизованных систем питьевого водоснабжения. Контроль качества. Гигиенические требования к обеспечению безопасности систем горячего водоснабжения». Вследствие выявленных нарушений заказчику выдано предписание о внесении изменений в документацию о закупке до *** г.
ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» исполнено вышеуказанное предписание антимонопольного органа, и в документацию по проведению закупки № 31807228536 внесены изменения (информация размещена в единой информационной системе zakupki.gov.ru 11.01.2019г.), а именно: Техническим заданием, утвержденным 10.01.2019г. техническим директором ООО «Заводские сети» ***, установлены, в частности, следующие требования к поставляемому коагулянту:
- физико-химические свойства: растворимость в воде – полная;
- согласно законодательства РФ коагулянт должен обеспечивать качество очищенной воды в соответствии с требованиями СанПиН 2.1.4.1074-01 «Питьевая вода. Гигиенические требования к качеству воды централизованных систем питьевого водоснабжения. Контроль качества. Гигиенические требования к обеспечению безопасности систем горячего водоснабжения»;
- коагулянт должен обеспечить безаварийную работу действующего на станции оборудования;
- гарантийный срок хранения коагулянта в банках-хранилищах должен составлять не менее 1 года.
24.01.2019г. ООО «ТД «Евросибэнерго» в единой информационной системе размещено уведомление о продлении срока подведения итогов по открытому запросу предложений до 15 часов 00 минут (время московское) 15.02.2019г.
В дальнейшем ООО «ТД «Евросибэнерго» дважды осуществлялось продление сроков подведения итогов закупки № 31807228536 (08.12.2019г. и 26.03.2019г. со сроком подведения итогов – до 31.03.2019г.).
Исходя из материалов дела на участие в закупке № 31807228536 подано 2 заявки хозяйствующих субъектов со следующими коммерческими предложениями:
- ООО «Аквакомплект» (цена договора – 30 532 260р. (коагулянт алюминий хлоргидрат очищенный – 16 324 000р. (цена за 1тн = 18 550р.), коагулянт водного раствора сернокислого алюминия – 14 208 260р.));
- ООО «Метахим» (цена договора – 30 492 536,6р. (коагулянт оксихлорид алюминия технический жидкий – 10 486 669,6р. (цена за 1тн = 11 916,67р.; коагулянт водного раствора сернокислого алюминия – 20 005 867р.);
12.04.2019г. ООО «ТД «Евросибэнерго» в ЕИС zakupki.gov.ru размещен протокол № 379 от 27.03.2019г. рассмотрения заявок и подведения итогов по проведению запроса предложений № 31807228536, исходя из которого:
- закупочная комиссия рассмотрела заявку каждого участника процедуры закупки на соответствие требованиям, установленным в документации о запросе предложений в неэлектронной форме, и приняла решение по поз. 2 коагулянт водного раствора сернокислого алюминия допустить к участию в запросе предложений всех участников закупки;
- закупочной комиссией проведены телефонные переговоры и запрос о снижении цены, в ходе которых участники процедуры предоставили обновленные коммерческие предложения: ООО «Аквакомплект» - 14 208 260р., ООО «Метахим» - 11 855 580р.;
- ООО «ТД «Евросибэнерго», руководствуясь п.13 Извещения о проведении открытого запроса предложений, принято решение отказаться от проведения открытого запроса предложений по поз. №1 коагулянт алюминий хлоргидрат очищенный;
- заключить договор поставки коагулянта водного раствора сернокислого алюминия (производство ООО "Аква-реагент") с ООО «Метахим» г. Москва.
При этом также 12.04.2019г. ООО ТД «ЕвроСибЭнерго» в план-закупки, размещенный на сайте zakupki.gov.ru, внесены изменения и добавлена позиция 695 по закупке у единственного поставщика коагулянта алюминия хлоргидрата очищенного 2 марки ТУ 2621-063-00205067-2004 ОАО «Аурат» для Нижегородского филиала Общества в 2019г. Начальная (максимальная) цена договора составила 3150400р. (цена за 1тн = 17900р.).
Выбор способа заключения договора с единственным поставщиком, согласно представленным ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» пояснениям, обусловлен наличием срочной потребности в продукции (раздел 5 Положения о закупках, п.5.1.7.3).
Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон о защите конкуренции) установлен запрет на совершение при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а именно - координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.
В силу ч.5 ст.17 Закона о защите конкуренции положения части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".
При таких обстоятельствах, когда ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» первоначально проводит конкурентную форму закупки на поставку коагулянта хлоргидрата очищенного, а затем отказывается от такой закупки, и заключает договор на поставку указанного товара с единственным поставщиком, которым была подана заявка на участие в конкурентной закупке с коммерческим предложением по цене, уступающим предложению иного субъекта-участника закупки, действия заказчика и хозяйствующего субъекта содержат признаки нарушения п.1 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции в части заключения соглашения, имеющего своей целью или способные привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для определенного хозяйствующего субъекта.
На основании вышеизложенного, приказом от 01.08.2019г. № 038/313/19 Иркутского УФАС России в отношении ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» и ООО «Аквакомплект» возбуждено дело по признакам нарушения п.1 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении соглашения, которое привело или способно привести к ограничению конкуренции и (или) созданию для определенного участника преимущественных условий, результатом которого явилось осуществление закупки на поставку коагулянта алюминия хлоргидрата очищенного 2 марки ТУ 2621-063-00205067-2004 ОАО «Аурат» для Нижегородского филиала заказчика в 2019г. с единственным поставщиком.
В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № *** от *** г. Комиссией Иркутского УФАС России по рассмотрению данного дела установлено следующее.
Для рассмотрения настоящего дела Иркутским УФАС России проведен анализ состояния конкуренции среды на товарном рынке в соответствии с требованиями части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, а также Приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее – Порядок проведения анализа).
По результатам проведенного антимонопольным органом анализа конкурентной среды установлено следующее.
Определение временного интервала исследования товарного рынка.
Временной интервал исследования товарного рынка определен 29.09.2018-12.04.2019гг.
Определение предмета торгов.
Предметом запроса предложений № 31807228536 является поставка коагулянта алюминий хлоргидрата очищенного и коагулянта водного раствора сернокислого алюминия для нужд Нижегородского филиала ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» в 2019г.
Определение состава хозяйствующих субъектов.
ООО «Торговый дом «ЕвроСибЭнерго».
ООО «Аквакомплект».
ООО «Метахим».
ООО «Аквакомплект» в материалы дела представлены письменные пояснения, согласно которым Обществом подано коммерческое предложение от 05.12.2018г. на поставку двух реагентов (коагулянта алюминия хлоргидрата очищенного марки 2 и коагулянта водного раствора сернокислого алюминия), при этом стоимость первого реагента составляла 18550р. за 1 тонну без учета НДС. *** г. состоялись телефонные переговоры заказчика с ООО «Аквакомплект», результаты которых отражены в протоколе от *** г., в силу которого по позиции № 1 заказчиком принято решение отказаться от проведения закупки, по позиции № 2 закупки участниками даны предложения по снижению цены, в результате чего договор на поставку водного раствора сернокислого алюминия был заключен с ООО «Метахим». Далее 15.04.2019г. в адрес ООО «Аквакомплект» поступило письмо от ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» с просьбой снизить цену на поставку коагулянта алюминия хлоргидрата очищенного марки 2, в ответ на которое ООО «Аквакомплект» направило письмо о понижении цены до уровня 2018г., т.е до 17900 руб. за 1 тонну без учета НДС. Таким образом, за период с 25.10.2018г. по 15.04.2019г. скидка на поставку заявленного реагента составила 26%, и объем закупленного реагента в 4 раза меньше от предполагаемой закупки в 2019г. На основании вышеизложенного, ООО «Аквакомплект» считает, что признаки нарушения антимонопольного законодательства РФ отсутствуют.
ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» в Иркутское УФАС России представлены письменные пояснения, исходя из которых между ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» и ООО «Заводские сети» заключен договор поставки № *** от *** г. химреагентов для водоподготовки. В рамках исполнения данного договора ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» осуществляется размещение закупок на поставку коагулянта алюминия хлоргидрат очищенного 2 и коагулянта водного раствора сернокислого алюминия. По результатам заседания 29.01.2019г. технического совета по оценке технических предложений, поступивших от ООО «Аквакомплект» и ООО «Метахим», принято решение об их соответствии установленным техническим требованиям заказчика, при этом в протоколе заседания указано, что окончательное решение о возможности использования будет вынесено после проведения лабораторных и промышленных испытаний. По итогам проведения лабораторных испытаний для получения воды питьевого качества соответствующей требованиям СанПиН 2.1.4.1074-01 минимальной эффективной дозе соответствовал коагулянт АХГ, коагулянт ОХА-18 имел эффективную дозу более 3мг/л, также были обнаружены споры сульфитредуцирующих клостридий, в связи с чем очищенная вода не соответствовала СанПиН 2.1.4.1074-01 по данному показателю. Коагулянт ОХА-18, поставленный для промышленных испытаний, не соответствовал техническому регламенту ТР № 02-2018 по показателю «внешний вид». Коагулянт ОХА-18 по техническим параметрам оказался непригодным к применению на водопроводной станции ООО «Заводские сети», что могло повлечь за собой отрицательные последствия в виде поставки воды, не соответствующей СанПин 2.1.4.1074-01 «Питьевая вода. Гигиенические требования к качеству воды централизованных систем питьевого водоснабжения». По итогам технической комиссией ООО «Заводские сети» было принято решение о произведении очистки воды ранее используемым коагулянтом АХГ и проведении закупки у единственного поставщика. На основании вышеизложенного, ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» принято решение об отказе от проведения открытого запроса предложений по поз. № 1 коагулянт алюминий хлоргидрат очищенный. Ввиду возникновения срочной потребности коагулянта у ООО «Заводские сети», закупка ограниченного объема реагента была проведена ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» путем проведения закупки у единственного поставщика – ООО «Аквакомплект», соответствующие изменения были внесены в план-закупок заказчика. На основании вышеизложенного, ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» считает, что избрание неконкурентного способа закупки было осуществлено в соответствии с Положением о закупке, являлось экономически эффективным и целесообразным в сложившейся ситуации, и соответствует позиции Президиума Верховного суда РФ, и не может быть признано нарушением антимонопольного законодательства.
Согласно письменным возражениям ООО «Заводские сети», представленным в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства, в целях закупки коагулянтов для проведения предварительного квалификационного отбора была создана техническая комиссии в составе представителей ООО «Заводские сети», которой для оценки эффективности (определение минимальной дозы коагулянта, необходимой для получения воды питьевого качества, соответствующей СанПиН 2.1.4.1074-01 «питьевая вода. Гигиенические требования к качеству воды централизованных систем питьевого водоснабжения») проведены лабораторные и промышленные испытания, результатам которое явилось признание соответствующего установленным требованиям СанПиН используемого ВОС ЦВК ООО «Заводские сети» коагулянта АХГ (2мг/л по Al2О3). Коагулянт ОХА-18 имеет эффективную дозу более 3мг/л по Al2О3, при дозе 2и 3мг/л были обнаружены споры сульфитредуцирующих клостридий, вследствие чего очищенная вода не соответствовала СанПиН 2.1.4.1074-01. Длительное время на Автозаводской водопроводной станции ЦВК используется именно коагулянт АХГ производства ОАО «Аурат». Также были выявлены несоответствия в представленных ООО «Метахим» документах:1) в паспорте безопасности РПБ № 57846047.20.52198 п.9.2 оформленном Ассоциацией НП КИЦ СНГ, указанные характеристики коагулянта ОХА-18 не соответствуют характеристикам этого коагулянта, указанным в ТУ 2163-003-5784047-2014 табл. №1 п.п. 7,9 (по плотности и по основности), т.е паспорт безопасности оформлен не на представленное ТУ 2163-003-57846047-2014; на листах паспорта безопасности химической продукции указан другой номер ПБ РПБ «57846047.20.53198); в протоколе лабораторных испытаний № 04/13-038/ОТ-18 коагулянта ОХА-18 отсутствует информация о входном контроле коагулянта на соответствие ТУ 2163-003-57846047-2014 (химические свойства), не указана информация о рабочих дозах, исходя из которых проводились исследования 3-х кратных рабочих доз коагулянта, вводимого в исследуемую дозу, испытания по органолептическим показателям (запах при 20/60°С, привкус, мутность) проводились по недействующему ГОСТ 3351-74; не указан конкретный способ получения предлагаемого коагулянта ОХА-18; в справке о наличии опыта аналогичных поставок предлагаемого коагулянта отсутствует информация об использовании коагулянта, соответственно, поставка данного коагулянта не осуществлялась. На основании данных обстоятельств технической комиссией ООО «Заводские сети» принято решение о несоответствии коагулянта ОХА-18 в условиях осенне-зимнего периода, при температуре воды в водоисточнике ниже +5°С, ввиду отсутствия альтернативы очистку производить ранее используемым коагулянтом и закупку провести у единственного поставщика. Невыполнение водоснабжающей организацией ООО «Заводские сети» обязательных требований могло повлчеь за собой наступление негативных последствий, в том числе создание угрозы жизни и здоровью населения Автозаводского района г. Н.Новгорода, что в свою очередь повлекло бы за собой привлечение ООО «заводские сети» к ответственности, предусмотренной ст.28 Федерального закона от 21.12.1994г. № 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера».
ООО «Метахим» также в материалы дела представлены письменные пояснения, согласно которым законодательством РФ не установлены требования к коагулянтам, применяемым в водоподготовке. Обязательной сертификации, декларированию данный товар не подлежит. Единственным документов, подлежащим оформлению на коагулянты, применяемые в водоподготовке является Заключение о соответствии коагулянта требования главы II Единых санитарно-эпидемиологических и гигиенических требований к товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю), утв. Решением комиссии Таможенного союза от 28.05.2010г. № 299 (раздел 3). Данное заключение уполномочено выдавать Управление Роспотребнадзора, при выдаче которого коагулянт проходит токсиколого-гигиенические испытания, которые проводятся, в том числе на живых организмах, также коагулянт проводит исследования по иным показателям. Экспертное заключение на ОХА-18 производства ООО «Аква-реагент» прилагается. ООО «Аква-реагент» разработаны Технические условия на коагулянт ОХА-18, а также в добровольном порядке Обществом получен паспорт безопасности химической продукции, сертификат соответствия. Таким образом, коагулянт оксихлорид алюминия марки ОХА-18 производства ООО «Аква-реагент» имеет всю необходимую разрешительную документацию, позволяющую применять коагулянт в хозяйственно-питьевом и промышленном водоснабжении.
На заседаниях комиссии антимонопольного органа по рассмотрению дела № *** от *** г. представителями сторон по делу поддержаны свои позиции, изложенные в представленных в материалы дела письменных пояснениях.
Комиссия Иркутского УФАС России по рассмотрению дела № *** от *** г., исследовав имеющиеся материалы дела, заслушав доводы сторон, приходит к следующим выводам.
1. Пунктом 9.9.1 Положения о закупах ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» регламентирован порядок проведения предварительного квалифицированного отбора, в соответствии с которым для оценки технических предложений заказчиком формируется техническая комиссия, осуществляющая рассмотрение технических предложений участников закупки, по результатам которого выдает заключение с рекомендациями о приобретении предложенной продукции.
Приказом от 20.06.2018г. № 400/400/125 генерального директора ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» *** введен в действие Регламент взаимодействия Общества и Заказчика по согласованию содержания закупочной документации и технической оценке предложений участников закупочных процедур (далее по тексту – Регламент), разделом 8 которого установлен порядок проведения предварительного квалификационного отбора.
В силу пунктов 8.2, 8.3 Регламента целями предквалификационного отбора как этапа закупочной процедуры является определение соответствия участников процедуры требованиям или критериям, установленным организатором, до подачи технико-коммерческих предложений или уточнение технических параметров доступных МТР. Технические требования к материально-техническим ресурсам и участникам предварительного квалификационного отбора, включая требования к составу и оформлению квалификационной заявки, порядку и способу подтверждения соответствия участника предъявляемым требованиям, устанавливаются в закупочной документации.
Техническая оценка участников процедуры производится техническими комиссиями в соответствии с требованиями и порядком, описанным в разделе 7 настоящего Регламента. На основании решения Технической комиссии закупочная комиссия в отношении каждого участника принимает решение о допуске к дальнейшему участию в закупке или об отказе в допуске.
Соответственно, оценка предложений участников процедуры осуществляется на определение соответствия поставляемого коагулянта требованиям, установленным ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» в документации по проведению закупки.
Также в соответствии с совместным решением от 18.01.2019г. № 1 «О создании технической комиссии» в процессе оценки технических предложений участников закупочной процедуры Техническая комиссия осуществляет следующие функции:
- оценка соответствия предлагаемых участниками закупочной процедуры ТМЦ техническим требованиям, указанным в закупочной документации;
- оценка полноты и качества документов, указанных в закупочной документации, подтверждающих квалификацию участников закупочной процедуры и качество предлагаемых ТМЦ;
- оценка возможности использования предлагаемых к поставке ТМЦ, включая предлагаемые аналоги.
Таким образом, вышеуказанными локальными актами предусмотрено проведение технической комиссией оценки заявленного к поставке товара на предмет соответствия установленным закупочной документацией требованиям. Положение о проведении технической комиссией лабораторных и иных видов испытаний в отношении заявленного к поставке товара отсутствует.
ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» по итогам внесения изменений от 10.01.2019г. в закупку № 31807228536 техническим заданием установлены следующие требования к поставляемому коагулянту алюминий хлоргидрат или его эквивалент:
- требования к физико-химическим свойствам коагулянта (растворимость в воде – полная),
- согласно законодательства РФ коагулянт должен обеспечивать качество очищенной воды в соответствии с требованиями СанПиН 2.1.4.1074-01 «Питьевая вода. Гигиенические требования к качеству воды централизованных систем питьевого водоснабжения. Контроль качества. Гигиенические требования к обеспечению безопасности систем горячего водоснабжения».
Подпунктом 20 документации по проведению запроса предложений № 31807228536 установлено проведение предварительного квалификационного отбора участников закупки, исходя из которого по результатам рассмотрения технических предложений участников закупки техническая комиссия дает заключение, в соответствии с которым рекомендует либо не рекомендует к приобретению предложенную продукцию. По итогам предварительного квалификационного отбора закупочная комиссия в отношении каждого участника принимает решение о допуске к дальнейшему участию в закупке, либо об отказе в допуске. Решение закупочной комиссии отражается в протоколе, размещаемом Заказчиком на официальном сайте не позднее чем через три дня со дня подписания такого протокола. Рассмотрение технических предложений и заявок участников закупки может производиться одновременно. В таком случае, принятое закупочной комиссией решение по результатам предварительного квалификационного отбора отражается вместе с решением о выборе победителя в итоговом протоколе по соответствующей закупочной процедуре.
В соответствии с протоколом № 7 от 29.01.2019г. заседания технического совета ООО «Заводские сети» принято решение о соответствии техническим требованиям заказчика коагулянта ООО «Аквакомплект», ООО «Метахим» (окончательное решение о возможности использования будет вынесено после проведения лабораторных и промышленных испытаний).
Согласно отчету по лабораторным испытаниям (дата начала – 11.02.2019г.) коагулянтов на АВС ООО «Заводские сети» оксилохлорид алюминия марка ОХА-18 соответствует требованиям ТУ и сертификатам качества производителя, по химическим показателям качество воды, обработанной коагулянтом ОХА-18 соответствует требованиям СанПиН 2.1.4.1074-01 «Питьевая вода», по микробиологическим показателям в воде, обработанной реагентом ОХА-18 найдены споры сульфитредуцирующих клостридий, что не соответствует СанПиН.
В период с 04.03.2019г. по 10.03.2019г. ООО «Заводские сети» проведены испытания по определению эффективности работы (оптимальной дозы) коагулянта, оксихлорид алюминия марки ОХА-18, поставленного ООО «Метахим» на Автозаводскую водопроводную станцию ЦВК «Заводские сети» для достижения гарантированного санитарно-гигиенического эффекта, по результатам проведения которых выявлено несоответствие коагулянта ОХА-18 ТУ 2163-003-57846047-2014 ввиду отклонения от параметра «внешний вид» коагулянта (очень мутный, резкий запах и наличие осадка).
Протоколом № 13 от 19.03.2019г. заседания технического совета по оценке технических предложений участников запроса предложений установлено, что предложенный ООО «Метахим» коагулянт ОХА-18 по результатам проведения промышленных испытаний для определения рабочих доз и эффективности работы реагента не соответствует ТР № 02-2018 по показателю «внешний вид» (мутный, не прозрачный, резкий запах, осадок); при стабильной работе в дозе 25мг/л выявлено увеличение окисляемости, цветности и количество спор сульфитредуцирующих клостридий по скорым фильтрам; необходимо продолжить промышленные испытания в другие времена года (весна, лето, осень). Таким образом, коагулянт не соответствует техническим требованиям заказчика.
Письмом, направленным ООО «Заводские сети» в адрес ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго», было сообщено о необходимости обеспечения 12.02.2019г. в аварийном порядке поставки хлоргидрата 20% раствора очищенного марки 2 производства «Аурат-СВ» в количестве 22 тонн (остатка коагулянта хватит до 17.02.2019г., при использовании аварийного запаса – до 17.03.2019г.).
Также, 11.02.2019г. письмом ООО «Заводские сети» уведомило ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» о наличии на Автозаводской водопроводной станции ЦВК Общества остатка коагулянта алюминия хлоргидрата 50% раствора очищенного марки 2 производства «Аурат-СВ» для применения в технологическом процессе до 20.02.2019г. (при использовании аварийного запаса до 20.03.2019г.), в связи с чем имеется необходимость обеспечения поставки в аварийном порядке указанного коагулянта в адрес ООО «Заводские сети» в количестве 22т.
В дальнейшем письмами ООО «Заводские сети» также уведомляло ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» о наличии остатка коагулянта, применение которого хватит на ограниченного количество времени, вследствие чего имеется необходимость в поставке коагулянта алюминий хлоргидрат 50% раствор очищенный марки 2 производства ООО «Аурат-СВ» в аварийном порядке.
Таким образом, ООО «Заводские сети» настаивало на поставке именно коагулянта алюминий хлоргидрат 50% раствор очищенный марки 2 производства «Аурат-СВ».
21.03.2019г. ООО «Заводские сети» в адрес ООО «Метахим» направлено письмо о том, что процесс производства коагулянта ОХА-18 не отработан и полученный коагулянт не соответствует технологическому регламенту ТР № 02-2018 (стр.4 – прозрачный раствор, без запаха), в связи с чем ООО «Заводские сети» просит ООО «Метахим» провести производство коагулянта ОХА-18 в соответствии с нормативной документацией и после этого сообщить о своем намерении проводить промышленные испытания в другие периоды года (весна, лето, осень).
Исходя из договоров, представленных ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» в материалы дела поставка с 2016г. в адрес ООО «Заводские сети» коагулянта алюминия хлоргидрат очищенного осуществляется ООО «Аквакомплект». В период с 18.02.2019г. по 16.04.2019г. ООО «Аквакомплект» поставлен коагулянт АХГ в количестве 264т на общую стоимость 4 725 600р.
Иркутским УФАС России в ходе анализа содержания документации по проведению запроса предложений № 31807228536 установлено, что в числе требований к поставляемому коагулянту, установленным техническим заданием, отсутствуют критерии необходимости соответствия поставляемого реагента по свойствам мутности, не прозрачности, наличия запаха и осадка, в связи с чем, заявленный ООО «Метахим» к поставке коагулянт ОХА-18 соответствовал установленным организатором закупки требованиям.
2. Ввиду отсутствия единых требований ГОСТ на оксихлорид алюминия, каждый из производителей производит данный товар в соответствии с техническими условиями.
В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации оборот коагулянта оксихлорида алюминия (ОХА) не регулируется государством (отсутствуют требования по лицензированию соответствующего деятельности, наличию аккредитации).
Качество коагулянта оксихлорида алюминия (ОХА-18) установлено в технических условиях 2163-003-57846047-2014, разработанных и утвержденных производителем ООО «Аква-реагент».
В материалы дела ООО «Метахим» представлены вышеуказанные ТУ 2163-003-57846047-2014, разделом 2 которых установлены требования безопасности и охраны окружающей среды, экспертное заключение № 395 ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Владимирской области» (рег.номер <...> от 11.05.2018г.), сертификат соответствия, выданный Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии, о соответствии коагулянтов ООО «Аква-реагент» требованиям ТУ 2163-003-57846047-2014 (срок действия до 04.04.2021г.),паспорт безопасности химической продукции (действителен до 09.07.2023г.), протокол испытаний № 2-410-18 от 10.04.2018г.
Таким образом, применение каогулянта оксихлорид алюминия ОХА-18 безопасно и не может привести к неблагоприятной санитарно-эпидемиологической обстановке.
3. Общие требования и метод определения эффективности установлены "ГОСТ Р 51642-2000. Государственный стандарт Российской Федерации. Коагулянты для хозяйственно-питьевого водоснабжения. Общие требования и метод определения эффективности", принятом и введенном в действие Постановлением Госстандарта России от 11.09.2000 N 220-ст (далее - ГОСТ Р 51642-2000).
В силу п. 3.6 ГОСТ Р 51642-2000 эффективность коагулянта: сравнительная характеристика коагулянта, выраженная значением его минимальных доз, необходимых для достижения требуемых показателей в модельной суспензии мутности и модельном растворе цветности.
В силу п. 3.4 ГОСТ Р 51642-2000 минимальная доза коагулянта в модельной суспензии мутности (единицы измерения): количество коагулянта в пересчете на оксид (III) основного вещества, достаточное для снижения мутности 1 дм3 модельной суспензии до 1,5 мг/дм3 (определение данных терминов приведено в глоссарии).
В соответствии с п. 5.6.7, п. 5.7.3 ГОСТ Р 51642-2000 коагулянт считается более эффективным, если для достижения нормативов по показателям, указанным в таблице 1, требуется меньшая доля коагулянта или при одинаковых минимальных дозах разных коагулянтов обеспечивается более высокая степень очистки.
При этом ГОСТ Р 51642-2000 не содержит императивных норм, предписывающих выбор тех или иных коагулянтов, в том числе признанных более эффективных в результате испытаний.
Пунктом 5.7.4 ГОСТ Р 51642-2000 метод определения эффективности коагулянтов может быть использован для определения оптимальной дозы коагулянта, необходимой для достижения нормативов качества воды конкретного источника водоснабжения в конкретных условиях водоподготовки.
Следовательно, оптимальная доза, необходимая для достижения нормативов качества воды, в принципе, может быть подобрана для любого коагулянта оксихлорида алюминия (ОХА), выпускаемого по техническим условиям (ТУ) производителя в порядке и по основаниям, указанным в Правилах N 168 (утв. Приказом Госстроя России от 30.12.1999г. № 168).
Из вышеуказанных норм можно сделать вывод о том, что целью проведения испытаний коагулянтов является сравнительная оценка их эффективности по уровню производительности, т.е. по определению необходимого количества коагулянта для достижения целевых показателей, в том числе оптимальных доз.
Согласно п. 4.4 ГОСТ Р 51642-2000 в нормативном и техническом документах на коагулянт конкретного типа устанавливают его химический состав, физико-химические характеристики, методы контроля, требования безопасности, требования к охране окружающей среды, упаковке, маркировке, транспортированию и хранению коагулянта. Показатели радиационной безопасности воды, обработанной коагулянтами, устанавливают по СП 2.6.1.758-99 "Нормы радиационной безопасности (НРБ-99)".
В связи с изложенным проведение либо непроведение испытаний никак не связано с требованиями к безопасности использования коагулянтов и не может привести к неблагоприятной санитарно-эпидемиологической обстановке в городе.
При этом в вышеуказанных нормативных документах отсутствуют указания на порядок проведения испытаний коагулянтов, в том числе на наличие обязанности по проведению испытаний в различные периоды года.
Предложенный ООО «Метахим» коагулянт по поз.1 запроса предложений № 31807228536 не был признан закупочной комиссией ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» не соответствующим установленным документацией требованиям.
При этом из материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также из анализа имеющейся нормативно-правовой базы Комиссией установлено, что различные коагулянты, производимые по конкретному ТУ, могут иметь разную эффективность, однако позволяют обеспечить качественный и безопасный процесс коагуляции путем регулирования расхода коагулянта.
Пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на совершение при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а именно - координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.
Указанная норма Закона направлена на обеспечение действительной состязательности при проведении закупок, на выявление лучшего предложения, что может быть достигнуто прежде всего при отсутствии какой-либо изначальной заинтересованности организатора торгов либо заказчика в определении победителя торгов, а также в условиях независимости конкурсной комиссии в процессе принятия того или иного решения.
В соответствии с п.18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.
В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Данный пункт постановления применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания, как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.
В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.
Таким образом, для признания соглашения антиконкурентным не обязательно наличие письменных документов, определяющих его условия, поскольку предмет и направленность такого соглашения могут быть установлены исходя из действий сторон соглашения по его исполнению.
Иркутское УФАС России на основании материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства считает, что действия ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» по установлению требований к подлежащему поставке коагулянту алюминий хлоргидрат очищенный 2 или его эквивалента, которые по решениям территориальных управлений ФАС России были признаны недопустимыми, поскольку ограничивают круг потенциальных участников закупки, проведением в течение длительного периода испытаний предложенного к поставке ООО «Метахим» реагента, наличием обращений ООО «Заводские сети» в адрес ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» о необходимости поставки именно коагулянта производства «Аурат-СВ», и отказа ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» от проведения закупки по поз. № 1 запроса предложений № 31807228536, формально соответствующего Положению о закупках Общества, в совокупности с дальнейшим фактом заключения договора поставки коагулянта с ООО «Аквакомплект», являвшимся также участником запроса предложений № 31807228536, и предложившим поставку коагулянта по цене, уступающей предложению ООО «Метахим», свидетельствует о наличии в действиях ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» и ООО «Аквакомплект» нарушения п.1 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в достижении антиконкурентного соглашения, целью которого является ограничение конкуренции на товарном рынке и создание преимущественных условий ООО «Аквакомплект» по поставке коагулянта алюминий хлоргидрата очищенного 2 марки ТУ 2621-063-00205067-2004 производства ОАО «Аурат».
Иркутским УФАС России в адрес лиц, участвующих в рассмотрении дела, направлено заключение об обстоятельствах дела.
ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» представлены письменные возражения на заключение, в соответствии с которым Общество не согласно с позицией антимонопольного органа, доводы Общества сводятся к следующим выводам:
- Иркутским УФАС России не установлены признаки антиконкурентного соглашения, поскольку между частниками закупочной процедуры № 31807228536 имелась конкурентная борьба в отсутствие каких-либо соглашений. Тот факт, что заявленный ООО «Метахим» коагулянт ОХА-18 не соответствовал по микробиологическим показателям СанПин 2.1.4.1074-01, вследствие чего Обществом принято решение об отмене закупки по позиции № 1, не свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения;
- право передачи Обществом полномочий на закупку товаров, работ, услуг иному лицу (в рассматриваемом случае технической комиссии ООО «Заводские сети» установлено п.9.9.1.4 Положения о закупках ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго». Избрание ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» неконкурентного способа закупки по поставке коагулянта АХГ было вызвано обращением ООО «Заводские сети»). У ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» и у ООО «Аквакомплект» отсутствовала возможность влияния на результаты испытаний коагулянта ОХА-18, что подтверждает отсутствие антиконкурентного соглашения;
- испытаниями коагулянта ОХА-18 ООО «Заводские сети» было выявлено несоответствие коагулянта по микробиологическим показателям СанПин 2.1.4.1074-01, что является нарушением требования, установленного п.3 раздела 5 Технического задания. Технической комиссией ООО «Заводские сети» был сделан вывод о несоответствии коагулянта ОХА-18 техническим требованиям заказчика. В соответствии с п.11.14 Регламента взаимодействия ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» и заказчиков, закупочная комиссия не принимает к участию в процедуре закупки участников, не получивших доступ от Технической комиссии. Закупка коагулянта АХГ 50% в аварийном порядке осуществлялась в целях недопущения возникновения чрезвычайной ситуации. Испытания АХГ были проведены в декабре 2013г., по результатам которых вода соответствовала требованиям СанПиН 2.1.4.1074-01, и данный коагулянт длительное время используется на Автозаводской водопроводной станции ЦВК. Для его применения не требовалось дополнительных испытаний. Эффективность и безопасность коагулянта ОХА-18 не были подтверждены выводами Технической комиссии ООО «Заводские сети». В связи с тем, что у ООО «заводские сети» отсутствовала альтернатива использования коагулянта АХГ. При проведении закупки предложение о поставке данного вида коагулянта исходило только от ООО «Аквакомплект», было принято решение о закупки коагулянта у указанного хозяйствующего субъекта. Данные обстоятельства подтверждают объективную причину отмены ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» закупки по позиции № 1;
- выводы заключения противоречат действующему законодательству, требованиям закупочной документации и фактическим обстоятельствам дела, поскольку антимонопольным органом в качестве доказательства антиконкурентного соглашения расценена закупка коагулянта АХГ с участником, предложившим более высокую цену. Однако данный вывод основан не основан на изучении экономического обоснования выбора поставщика, поскольку з представленных ООО «Заводские сети» данных следует, что затраты на приготовление воды питьевого качества в случае применения коагулянта ОХА-18 окажутся выше, чем затраты при применении коагулянта АХГ, в связи с более высокой нормой расхода необходимой для получения воды, соответствующей СанПиН 2.1.4.1074-01;
- требование о соответствии коагулянтов СанПиН 2.1.4.1074-01 является обязательным и установлено пунктом 3 раздела 5 Технического задания. Коагулянт ОХА-18 был признан несоответствующим установленным требованиям. Требования к коагулянту ОХА-18 установлены Техническим регламентом № 02-2018. У ООО «Заводские сети» отсутствовали основания для признания несоответствия коагулянта ОХА-18 техническим требованиям. Возможность использования коагулянта ОХА-18 ООО «Заводские сети» не может быть установлена только на основе документов производителя и требует проведения испытаний; такие испытания невозможно провести в период рассмотрения предложений по закупке. Доказательства того, что фактическое поведение ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» и ООО «Аквакомплект» могут быть объяснены только наличием сговора, в материалах дела отсутствуют. Решением антимонопольного органа отказ ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» от проведения закупки по позиции № 1 признан правомерным.
ООО «Аквакомплект» также представлены возражения на заключение об обстоятельствах дела антимонопольного органа, исходя из которых Иркутским УФАС России не установлена причинно-следственная связь между соглашением и наступившими последствиями. Выбор ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» неконкурентного способа закупки по позиции № 1 вызвано обстоятельствами, не зависящими от воли хозяйствующих субъектов. Предлагаемый к поставке ООО «Метахим» коагулянт ОХА-18 е соответствовал установленным требованиям ввиду несоответствия качества очищенной воды по микробиологическим показателям СанПиН 2.1.4.1074-01. Действующим законодательством установлена необходимость проведения постоянного производственного контроля за качеством водоподготовки, и предусматривает проведение контроля (испытаний) материалов, реагентов и оборудования, используемых для водоочистки и водоподготовки. Доказательства, свидетельствующие о наличии антиконкурентного соглашения, в материалах дела отсутствуют.
Комиссией Иркутского УФАС России рассмотрены доводы возражений, представленных на заключение об обстоятельствах рассматриваемого дела, и признаны необоснованными ввиду нижеследующего.
Положением о закупках ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго», документацией по проведению запроса предложений № 31807228536, Регламентом взаимодействия Общества и Заказчика по согласованию содержания закупочной документации и технической оценке предложений участников закупочных процедур не установлена возможность проведения в период проведения закупки лабораторных и промышленных испытаний в отношении предлагаемого к поставке коагулянта.
Фактически протоколом № 7 от 29.01.2019г. заседания технического совета ООО «Заводские сети» установлено соответствие техническим требованиям заказчика коагулянта ООО «Аквакомплект» и ООО «Метахим».
Согласно п. 4.1 Постановления Главного государственного санитарного врача РФ от 26.09.2001 № 24 «О введении в действие Санитарных правил» (с "СанПиН 2.1.4.1074-01.2.1.4. Питьевая вода и водоснабжение населенных мест. Питьевая вода. Гигиенические требования к качеству воды централизованных систем питьевого водоснабжения. Контроль качества. Гигиенические требования к обеспечению безопасности систем горячего водоснабжения. Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы" в соответствии с Федеральным законом «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» за качеством питьевой воды должен осуществляться государственный санитарно-эпидемиологический надзор и производственный контроль.
В силу п. 4.2 вышеуказанного нормативного акта производственный контроль качества питьевой воды обеспечивается индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом, осуществляющим эксплуатацию системы водоснабжения, по рабочей программе.
Индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, осуществляющее эксплуатацию системы водоснабжения, в соответствии с рабочей программой постоянно контролирует качество воды в местах водозабора, перед поступлением в распределительную сеть, а также в точках водоразбора наружной и внутренней водопроводной сети.
Из вышеприведенных нормативных документов следует, что данные требования предъявляются непосредственно к лицам, осуществляющим эксплуатацию системы водоснабжения, которые вне зависимости от способа приобретения реагентов для очистки воды должны в соответствии с утвержденной рабочей программой контролировать качество питьевой воды. Доведение воды до норм СанПиНа входит в обязанность лица, осуществляющего эксплуатацию системы водоснабжения.
Отчетом ООО «Заводские сети», подготовленным по итогам промышленных испытаний коагулянта оксихлорида алюминия марки ОХА-18 в период с 04.03.2019г.-10.03.2019г., установлено осуществление пуска в работу коагулянта на водоочистные сооружения, и определена рекомендуемая доза ОХА-18 в количестве 30мг/см³ (при этом в период проведения испытаний доза коагулянта варьировалась от 25-38мг/см³; с 05.03.2019г.-09.03.2019г. – 25мг/см³).
Таким образом, комиссия антимонопольного органа приходит к выводу о том, что доведение воды до норм СанПин фактически может быть обеспечено коагулянтом ОХА-18, и при использовании данного коагулянта исходя из определенной рекомендуемой дозы в количестве 30мг/см³ затраты на приготовление воды питьевого качества в марте 2019г. окажутся ниже, чем затраты при применении коагулянта АХГ.
Учитывая вышеизложенное, Комиссия Иркутского УФАС России, оценивая решение заказчика об отказе от проведения запроса предложений № 31807228536 по позиции № 1 и последующей замене в отсутствие объективных причин способа определения исполнителя услуг с запроса предложений на закупку у единственного поставщика – хозяйствующего субъекта, являвшегося участником закупки, и предложившим не самую низкую цену товара, приходит к выводу о том, что такое поведение заказчика не может быть рационально объяснено в предположении об их независимости и отсутствии согласованной стратегии действий между ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» и ООО «Аквакомплект», поскольку логическое обоснование рассматриваемых действий может быть обусловлено исключительно реализацией тактики антиконкурентного соглашения.
Формальное соблюдение действий ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» при проведении запроса предложений № 31807228536 по отказу от проведения закупки и выбора неконкурентного способа закупки коагулянта, а также действия ООО «Аквакомплект» по снижению предложенной по запросу предложений цены коагулянта АХГ, требований законодательства, в данной конкретной ситуации содержат, по мнению комиссии Иркутского УФАС России, достаточные данные, свидетельствующие о наличии ограничивающей конкуренцию договоренности, выразившейся в достижении и реализации антиконкурентного соглашения.
Изменение ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» способа определения исполнителя услуг свидетельствует о том, что указанными действиями
заказчик пытается достичь цели антиконкурентного соглашения с ООО «Аквакомплект», минимизируя возможные риски конкурентной борьбы в ходе проведения конкурентной закупки и предоставляя, тем самым, преимущественные условия хозяйствующему субъекту.
В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Признаки ограничения конкуренции сформулированы в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации. Данный перечень не является исчерпывающим.
В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434ГК РФ).
Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации. Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения сторон соглашения. Иначе говоря, факт наличия соглашения, ограничивающего конкуренцию, устанавливается исходя из совокупности доказательств по делу.
Аналогичная правовая позиция отражена в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016, далее - Обзор).
Согласно пункту 9 Обзора в указанной сфере, законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства подтверждают антиконкурентное соглашение, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.
На особенности доказывания наличия антиконкурентного согласованного поведения, указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 2 постановления Пленума от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства": согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.
Названный подход применим и к доказыванию соглашений, то есть договоренностей, которые, по их существу, не могут быть подтверждены прямыми доказательствами; наличие таких договоренностей косвенно может подтверждаться иными доказательствами, которые могут убедить правоприменительный орган в наличии или отсутствии таких договоренностей.
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее – запрос котировок), запроса предложений запрещается координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.
Состав нарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции является формальным, т.е. для квалификации действий не требуется установление негативных последствий, достаточно лишь потенциальной возможности ограничения конкуренции в результате заключенного соглашения.
Доводы ответчиков по делу о недоказанности достижения антиконкурентного соглашения Комиссией Иркутского УФАС России не принимаются в силу того, что антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела установлен ряд взаимосвязанных фактических обстоятельств, которые в совокупности при комплексном рассмотрении (не допуская рассмотрение каждого факта по отдельности) являются доказательством наличия антиконкурентного соглашения между ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» и ООО «Аквакомплект», что и было отражено в заключении об обстоятельствах дела.
Ссылка ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» на принятое Иркутским УФАС России решение о соответствии действий заказчика нормам Положения о закупках Общества в части отказа от проведения рассматриваемой закупки по позиции № 1, в рассматриваемом деле, по мнению комиссии антимонопольного органа, не может быть признана состоятельной, поскольку в рамках рассмотрения данного дела формальное соблюдение заказчиком Положения о закупках в совокупности с иными установленными обстоятельствами свидетельствует о наличии в действиях заказчика нарушения антимонопольного законодательства.
Иные возражения ответчиков по делу не содержат ссылок на новые существенные обстоятельства, которые могли бы повлиять на выводы Комиссии Иркутского УФАС России и могли бы свидетельствовать об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.
Основания для выдачи ответчику предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.
На основании изложенного, руководствуясь статьей 17, статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 3 статьи 41, пунктом 1 части 1 статьи 48, частью 1 статьи 49, Федерального закона РФ «О защите конкуренции» от 26.07.2006г. № 135-ФЗ,
РЕШИЛА:
1. Признать ООО «ТД «ЕвроСибЭнерго» и ООО «Аквакомплект» нарушившими п.1 ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в части заключения и реализации соглашения, которое имело своей целью либо которое привело или способно привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для хозяйствующего субъекта – ООО «Аквакомплект», результатом которого явилось осуществление закупки на поставку коагулянта алюминия хлоргидрата очищенного 2 марки ТУ 2621-063-00205067-2004 ОАО «Аурат» для Нижегородского филиала Общества в 2019г. с единственным поставщиком.
2. Предписание не выдавать.
3. Копии решения направить лицам, участвующим в деле.
4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о привлечении виновных лиц к административной ответственности
Председатель Комиссии
Члены Комиссии: