База решений
и правовых актов

Р Е Ш Е Н И Е

08 июня 2017 года                                                                                                                город Иваново 

    

Комиссия Ивановского УФАС России по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе (далее - Комиссия): <…>,

рассмотрев дело №03-31/2017-09, возбужденное по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»,

в отсутствие заявителя: <…>;

в отсутствие представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе: ООО «Омега-М» (ИНН 7716735714, юридический адрес: 129337 г. Москва, ул. Дудинка, д.3А),

в отсутствие представителя заинтересованного лица: ПАО «Мегафон» (ИНН 7812014560, юридический адрес: 115035 г. Москва,  Кадашевская наб., 30),

УСТАНОВИЛА:

В Ивановское УФАС России поступило заявление <…>, в котором содержится информация о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Так, из заявления следует, что 19.11.2016 в 17:37 на телефонный номер +<…> с телефонного номера +79261270253 (смс-центр +79168960442) пришло рекламное смс-сообщение следующего содержания: «Звоните. Дам под расписку в долг деньги – без залога.». Однако своего согласия на получение подобной рекламной рассылки абонент не давал.

Следовательно, в указанной рекламе содержатся признаки нарушения ч.1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее -  Закон о рекламе), согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Факт распространения указанной рекламы подтверждается: заявлением, скриншотом смс-сообщения, сведениями об оказанных абоненту услугах.

Ивановское УФАС России наделено полномочиями по рассмотрению указанного заявления. По данному факту 31 марта 2017 года возбуждено дело №03-31/2017-09 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Определениями от 28 апреля 2017 года рассмотрение дела было отложено на 08 июня 2017 года, срок рассмотрения продлен, к участию в его рассмотрении в качестве заинтересованного лица привлечено ПАО «Мегафон».

Рассмотрев материалы дела, Комиссия пришла к следующим выводам.

Понятия «сеть связи», «средства связи», «абонент» приведены в ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи».

Так, сеть связи – это технологическая система, включающая в себя средства и линии связи и предназначенная для электросвязи или почтовой связи.

Средства связи – технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи или обеспечении функционирования сетей связи.

Абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Понятие «адресат» содержится в ст.2 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ «О почтовой связи», согласно которой адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона о рекламе ненадлежащей является реклама не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно ст. 3 Закона о рекламе реклама – это информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования и поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.

Федеральной антимонопольной службой России в письме №АЦ/4624 от 05.04.2007 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

В содержании рассматриваемой информации отсутствуют сведения, указывающие на лицо, до которого информация доведена (распространена) и на восприятие которого непосредственно направлена.

Таким образом, рассматриваемая информация подпадает под определение рекламы и содержит все её признаки:

-     адресована неопределенному кругу лиц;

-     направлена на привлечение внимания к финансовой услуге;

-   призвана формировать и поддерживать интерес к объектам рекламирования, способствует их продвижению на рынке.

Согласно ч.1 ст.28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

В соответствии с п.2 ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

При этом частью 4 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заемщик - юридическое лицо вправе привлекать денежные средства граждан в виде займа под проценты путем публичной оферты либо предложения делать оферту, направленному неопределенному кругу лиц, если законом ему предоставлено право на привлечение денежных средств граждан.

В письменных пояснениях ПАО «Мегафон» (вх. №030ф от 09.02.2017) указано на то, что в рассматриваемой ситуации указанное сообщение является индивидуальным, т.е. направлено от одного абонента другому. Телефонный номер <...> , с которого заявителю было отправлено рассматриваемое рекламное сообщение, выделен по договору услуг связи ООО «Омега-М». 

Таким образом, рекламодателем и рекламораспространителем указанной рекламы является ООО «Омега-М».

В государственный реестр микрофинансовых организаций, опубликованный на сайте Банка России http://www.cbr.ru/, ООО «Омега-М» не включено.

Кроме того, в ЕГРЮЛ отсутствуют сведения о соответствующих видах деятельности Общества, при этом в качестве основного указана торговля оптовая автомобильными деталями, узлами и принадлежностями, кроме деятельности агентов.

Исходя из изложенного, ООО «Омега-М» не может оказывать рекламируемую финансовую услугу.

Следовательно, рассматриваемая реклама содержит признаки нарушения не ч.1 ст.28, а п.7 ст.7 Закона о рекламе, в соответствии с которым не допускается реклама   товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

При этом понятие «товар» согласно п. ст.3 Закона о рекламе - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

За нарушение требований п.7 ст.7 Закона о рекламе согласно ч.6 и ч.7 ст.38 данного закона ответственность несет и рекламодатель, и рекламораспространитель.

Вместе с тем, при обращении в Ивановское УФАС России заявитель сообщил об отсутствии его разрешения на получение рекламных сообщений. Документального подтверждения наличия согласия заявителя на получение рекламы посредством смс-рассылки в материалы дела не представило.

Законодательством Российской Федерации не определен порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, что предполагает допустимым любую форму предварительного согласия абонента.

В п.15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», разъяснено следующее: «согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».

Таким образом, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. При этом бремя доказывания наличия согласия абонента на получения рекламы лежит на лице ее распространившем.

В материалы дела не представлено доказательств получения согласия абонента на распространения смс-рекламы.

Таким образом, рассматриваемая реклама также нарушает требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

За нарушение требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе согласно ч.7 ст. 38 данного закона ответственность несет рекламораспространитель.

На рассмотрение дела представитель ООО «Омега-М» не явился. Однако нарушение законодательства о рекламе может быть устранено любым лицом, которое имеет возможность прекратить распространение рекламы, - в данном случае оператор связи ПАО «Мегафон».

Руководствуясь статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе, в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Предписание антимонопольного органа, исходя из положений Закона о рекламе, является способом защиты общественных отношений, а также законных прав потребителей и иных заинтересованных лиц, направлено на устранение выявленных при рассмотрении дела нарушений и не является мерой ответственности стороны.

Исходя из изложенного, руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать рекламу следующего содержания: «Звоните. Дам под расписку в долг деньги – без залога.», поступившую 19.11.2016 в 17:37 на телефонный номер +<…> посредством смс-сообщения без получения предварительного согласия абонента, ненадлежащей, поскольку при ее распространении были нарушены требования п.7 ст.7 и ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. Выдать ООО «Омега-М» предписание о прекращении нарушения п.7 ст.7 и ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
3. Выдать ПАО «Мегафон» предписание о прекращении нарушения ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Ивановского УФАС России для решения вопроса в соответствии со ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение изготовлено в полном объеме 08 июня 2017 года. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Подписи членов Комиссии

 

 

ПРЕДПИСАНИЕ №1

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

08 июня 2017 года                                                                                                      г. Иваново

 

Комиссия Ивановского УФАС России по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе (далее - Комиссия): <…>,

на основании своего решения от 08 июня 2017 года по делу №03-31/2017-09 о признании ненадлежащей рекламы, в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1. Обществу с ограниченной ответственностью «Омега-М» (ИНН 7716735714, юридический адрес: 129337 г. Москва, ул. Дудинка, д.3А) устранить выявленное нарушение п.7 ст.7 Закона о рекламе, для чего в срок до 30 июня 2017 года прекратить распространение ненадлежащей рекламы следующего содержания: «Звоните. Дам под расписку в долг деньги – без залога.».

2. ООО «Омега-М» устранить выявленное нарушение ч.1 ст.18 Закона о рекламе, для чего в срок до 30 июня 2017 года прекратить распространение на телефонный номер <...> смс-рекламы без получения предварительного согласия абонента.

3. ООО «Омега-М» представить в Ивановское УФАС России письменные доказательства исполнения п. 1 настоящего предписания в срок до 07 июля 2017 года.

Невыполнение в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе влечет привлечение к административной ответственности в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Подписи членов Комиссии

 

 

ПРЕДПИСАНИЕ №2

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

 

08 июня 2017 года                                                                                                      г. Иваново

 

Комиссия Ивановского УФАС России по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе (далее - Комиссия): <…>,

на основании своего решения от 08 июня 2017 года по делу №03-31/2017-09 о признании ненадлежащей рекламы, в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1. Публичному акционерному обществу «Мегафон» (ИНН 7812014560, юридический адрес: 115035 г. Москва,  Кадашевская наб., 30) устранить выявленное нарушение ч.1 ст.18 Закона о рекламе, для чего в срок до 30 июня 2017 года предпринять все возможные меры для предотвращения распространения на телефонный номер +<…> ненадлежащей рекламы следующего содержания: «Звоните. Дам под расписку в долг деньги – без залога.», а также иной исходящей от ООО «Омега-М» (абонента с телефонным номером +79261270253) смс-рекламы без получения предварительного согласия абонента.

2. ПАО «Мегафон» представить в Ивановское УФАС России письменные доказательства исполнения п. 1 настоящего предписания в срок до 07 июля 2017 года.

Невыполнение в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе влечет привлечение к административной ответственности в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Подписи членов Комиссии