Решение б/н Решение по делу №05-09к 2015 от 30 апреля 2015 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
РЕШЕНИЕ
«30 » марта 2015 года г. Калуга
Резолютивная часть решения оглашена «18 » марта 2015 года
В полном объеме решение изготовлено «30» марта 2015 года
Комиссия Калужского УФАС России по рассмотрению дела №05-09к/2015 о нарушении антимонопольного законодательства в составе: председателя Комиссии – заместителя руководителя Калужского УФАС России /………./., членов Комиссии – главного государственного инспектора Калужского УФАС России /………./, специалиста-эксперта отдела Калужского УФАС России /………./,
в присутствии представителей ООО «Радиопрепарат»: /………./ (доверенность от 20.01.2015 № 01-2/15-04, паспорт <...> /………./ (доверенность от 10.03.2015 № 01-2/15-12, паспорт <...> /………./ (приказ о назначении генеральным директором ООО «Радиопрепарат» от 17.11.2011 № 25-к, паспорт),
в присутствии представителя ФГБУЗ КБ №8 ФМБА России /………./ (доверенность от 17.03.2015 №1119),
рассмотрев дело № 05-09к/2015 по признакам нарушения ФГБУЗ КБ №8 ФМБА России (249030, Калужская область, г. Обнинск проспект Ленина, д. 85) части 1 и 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,
УСТАНОВИЛА:
1. 26.09.2014г. в адрес Калужского УФАС России поступила жалоба ООО «Радиопрепарат» на действия заказчика - ФГБУЗ КБ №8 ФМБА России при проведении открытого аукциона в электронной форме (номер извещения на официальном сайте 0337100018814000210), предметом которого является поставка расходных материалов для Специализированного отделения «Центр Брахитерапии рака предстательной железы» ФГБУЗ КБ №8 ФМБА России.
В поданной жалобе ООО «Радиопрепарат» указывало на нарушения ФГБУЗ КБ №8 ФМБА России требований Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Рассмотрение и оценка указанных доводов, исходя из положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, не может быть осуществлена в порядке Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, в связи с чем данные материалы были переданы на рассмотрение в отдел антимонопольного контроля и рекламы Калужского УФАС России.
На основании приказа Калужского УФАС России от 18.02.2015 № 30 возбуждено дело № 05-09к/2015 по признакам нарушения ФГБУЗ КБ №8 ФМБА России (249030, Калужская область, г. Обнинск проспект Ленина, д. 85) части 1 и 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Согласно позиции ФГБУЗ КБ №8 ФМБА, изложенной в письменном виде (исх. от 04.03.2015 г. № 910) по факту объединения в один лот лицензируемых товаров и товаров, не требующих разрешительных документов, ФГБУЗ КБ №8 ФМБА опираются на решение Комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Калужского УФАС России от 08.10.2014 года, по жалобе №233-03з/2014 ООО «Радиопрепарат», согласно которому в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013г. №44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.
При этом, частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ) предусмотрено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок.
Согласно позиции ФГБУЗ КБ №8 ФМБА, по факту объединения в один лот технологически и функционально не связанных между собой товаров, в состав одного лота были включены источники радиоактивного излучения на основе йода-125 и иглы для брахитерапии в связи с тем, что вышеуказанные товары используются при выполнении операции и представляют собой единый технологический и производственный процесс, что подтверждается стандартами оказания медицинской помощи, медицинской технологии (Технология внутритканевой лучевой терапии закрытыми источниками I-125 локализованного рака предстательной железы). При проведении аукциона закупаемые товары были объединены по принципу взаимосвязанности технологического характера – закупаемые товары применяются при имплантации радиоактивных источников в предстательную железу больным с локализованным раком предстательной железы, в ходе которой необходимо провести зарядку имплантационных игл, а также внедрение источников. Указанные этапы проведения процедуры представляют собой единый технологический процесс, а, следовательно, все товары являются технологически и функционально взаимосвязанными.
Кроме того, согласно пояснениям представителей заказчика ФГБУЗ КБ №8 ФМБА вышеуказанный лот был сформирован таким образом, чтобы исключить потерю показателей радиоактивности источников, что в случае проведения отдельного аукциона на поставку расходных материалов и признания аукциона несостоявшимся негативно отразиться на вышеуказанных источниках в связи с потерей их радиоактивности.
Согласно пояснениям ООО «Радиопрепарат», изложенным в письменном виде (исх. от 05.03.2015 г. № 04-2/15-102), ООО «Радиопрепарат» не согласно с мнением ФГБУЗ КБ №8 ФМБА, что указанные товары, включенные в один лот, составляют единый технологический процесс, по следующим обстоятельствам.
Во – первых, в описании самой технологии, такая позиция никак не отражена, только есть ссылка на необходимость материально – технического обеспечения метода лечения, где приведено 12 позиций, а в рассматриваемом аукционе предполагается закупка только двух из указанных позиций – источников и игл.
Во – вторых, законодательством не раскрывается понятие функциональной и технологической взаимосвязи продукции, являющейся предметом торгов, не дается критериев определения ее наличия.
В - третьих, отнесение товаров, работ, услуг к разным группам ОКВЭД или ОКДП служит для контролирующих органов и арбитражных судов подтверждением того, что функциональная и технологическая взаимосвязь между такими товарами, работами, услугами отсутствует, в данном случае у товаров, объединенных в один лот, разные коды: источники радиоактивного излучения на основе йода-125, Код по ОКДП – 24.13.51.130: Изотопы – лицензируемая продукция; расходные материалы (иглы для брахитерапии) Код по ОКДП – 33.10.15.123: Иглы трубчатые – не лицензируемая продукция.
В – четвертых, в правоприменительной практике существует позиция, согласно которой могут быть технически и функционально взаимосвязанными товары, работы услуги, поставка, оказание, выполнение одних их которых требует наличия лицензии, а других - нет (например: постановления Седьмого ААС от 05.12.2008 N 07АП-6323/08, ФАС Западно-Сибирского округа от 18.12.2007 N Ф04-136/2007(157-А45-6), ФАС Уральского округа от 19.06.2008 N Ф09-4386/08-С1, ФАС Дальневосточного округа от 20.01.2010 N Ф03-7609/2009 по делу N А59-1938/2009).
В - пятых, ряд клиник, а именно ФГБУ «Московский научно - исследовательский онкологический институт имени П.А. Герцена», ГБОУ ВПО БГМУ Минздрава России, Уфа, ГБУЗ Свердловской области «Свердловская областная клиническая больница №1», проводят раздельную закупку данных товаров – источников радиоактивного излучения на основе йода – 125 и игла для брахитерапии непарафированная.
В – шестых, согласно письму производителя игл для брахитерапии компании СиПи Медикал, США от 25.11.2014 г., с данными иглами могут использоваться источники радиоактивного излучения от различных производителей.
2. Рассмотрев дело № 05-09к/2015 по существу, с учетом представленных в материалы дела документов и пояснений лиц, участвующих в рассмотрении дела, Комиссия Калужского УФАС России приходит к следующему.
Федеральный закон от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», как ранее и Федеральный закон от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не содержит ограничений по поводу объединения разнородных товаров, работ, услуг в один лот.
Частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции», установлены запреты на ограничение конкуренции между участниками торгов, путем включения в состав лотов товаров технологически и функционально не связанных с товарами, которые являются предметом торгов: «Наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений».
Соответственно, разноименные (разнородные) товары, работы, услуги могут быть приобретены в рамках одного контракта в том случае, если они функционально и технологически связаны между собой. При этом законодательством не раскрывается понятие функциональной и технологической взаимосвязи продукции, являющейся предметом торгов, не дается критериев определения ее наличия.
Однако, отнесение тех или иных товаров, работ, услуг к одной группе, равно как и к одному классу (подклассу) кодов ОКВЭД не может само по себе служить обоснованием наличия функциональной и технологической взаимосвязи между ними, равно как и отнесение к разным классам, подклассам, группам не может само по себе обосновывать отсутствие такой связи. Дело в том, что в качестве классификационных признаков видов экономической деятельности в ОКВЭД используются признаки, характеризующие сферу деятельности, процесс (технологию) производства и т.п., в качестве дополнительного (в пределах одного и того же процесса производства) может выделяться признак "используемые сырье и материалы" (Введение к ОКВЭД ОК 029-2007, введенному в действие постановлением Госстандарта РФ от 6 ноября 2001 г. N 454-ст). Отсюда видно, что отнесение тех или иных товаров, работ, услуг к тем или иным кодам ОКВЭД является не правовым, а техническим вопросом, который должен решаться с привлечением специалистов в соответствующей области. Таким образом, наличие функциональной и технологической взаимосвязи классификационным признаком не является.
В то же время вполне допустима ситуация, когда товары, работы, услуги, отнесенные к разным группам ОКВЭД, являются функционально и технологически взаимосвязанными. Сказанное подтверждается правоприменительной практикой как контролирующих органов (например, решения УФАС по Оренбургской области от 12 марта 2012 г. по делу N 07-16-01/2012, Санкт-Петербургского УФАС России от 8 августа 2011 г. N К03-150/11, комиссии УФАС по Челябинской области от 4 июля 2011 г. по делу N 243-ж/2011), так и арбитражных судов (например, постановления Пятнадцатого ААС от 7 июня 2010 г. N 15АП-4935/2010, ФАС Северо-Кавказского округа от 20 августа 2010 г. по делу N А32-3155/2010, ФАС Восточно-Сибирского округа от 28 ноября 2011 г. N Ф02-5358/11).
Поэтому следует отметить, что отнесение товаров, работ, услуг к разным группам ОКВЭД или ОКДП иногда служит для контролирующих органов и арбитражных судов подтверждением того, что функциональная и технологическая взаимосвязь между такими товарами, работами, услугами отсутствует, хотя некоторые отмечают, что оно не может служить единственным доказательством.
В материалах дела имеется письмо Федерального государственного бюджетного учреждения «Федеральный медицинский исследовательский центр им П.А. Герцена» Министерства здравоохранения России (исх. № 254 от 16.03.2015), в котором первый заместитель генерального директора, профессор /………./ на письмо /………./. ООО «Радиопрепарат» сообщает следующее, что в 2009 году под руководством профессора /………./ разработана и введена в применение Технология внутритканевой лучевой терапии закрытыми источниками I-125 локализированного рака предстательной железы. Материально – техническим обеспечением для проведения брахитерапии является наличие целого комплекса инструментов, а именно: источники радиоактивного излучения имплантируемые: IsoCord I - 125, IsoSeed I- 125 с принадлежностями; источник радиоактивного излучения имплантируемый: Interstrand 125, с принадлежностями; игла для брахитерапии парафированная и не парафированная; игла стабилизирующая для брахитерапии; баллон для брахитерапии одноразовый; программное обеспечение для брахитерапевтических низкодозных систем PSID; игла стабилизирующая для брахитерапии, игла Интростат для введения микроисточников; игла аппликатор для брахитерапии CPPS-MN-1720; оборудование для брахитерапии с принадлежностями фирмы D&K ФРГ, включающее стабилизатор, степпер с устройством крепления датчика ультразвука, систему позиционирования, шаблон; Аппарат ультразвуковой B&K Pro Focus 2202 с принадлежностями; датчики для ультразвуковых сканеров B&K. Согласно письма, источники радиоактивного излучения на основе йода-125 и иглы для брахитерапии, это только небольшая часть составляющих данного комплекса.
Также, согласно данного письма, на мировом рынке представлены источники радиоактивного излучения на основе йода-125 и иглы для брахитерапии различных производителей.
Что касается источников – это Eckert & Ziegler BEBIG GmbH, Германия, Best Medical International Inc., Nucletron, an Elekta Company и др.
Производители игл для брахитерапии представлены следующими организациями - Eckert & Ziegler BEBIG GmbH, Германия, Best Medical International Inc., США, СР Medical Inc., США.
В тоже время на рынке представлены и производители другой продукции – так называемых предустановленных Игл (pre-loaded needles), это тот случай, когда низкодозовые комплекты для брахитерапии настроены заранее для каждого пациента, содержат предварительно загруженные производителем источники и поставляются стерильными и готовыми к использованию, сводя к минимуму время и радиационное облучение в операционной. Согласно настоящего письма, данная продукция пока не присутствует на российском рынке.
/………./ полагает, что первом случае при наличии нескольких производителей как источников радиоактивного излучения, так и игл для брахитерапии, говорить о функционально и технологически связанной продукции не совсем корректно, поскольку игла любого производителя может заряжаться в клинике, непосредственно перед операцией, источниками от разных производителей, представленных на рынке брахитерапии. Во втором случае – в предустановленных иглах, уже заряженные конкретные источники под конкретного пациента и в этом случае это функционально и технологически связанная продукция.
Также в данном письме /………./ ссылается на п. 4.1 Методических указаний МУ 2.61.2712-10 «Гигиенические требования по обеспечению радиационной безопасности при внутритканевой лучевой терапии (брахитерапии) методом имплантации закрытых радионуклидных источников», где указано, что активность радионуклидных источников йода 125, применяемых для брахитерапии, лежит в диапазоне 0,203-1,689 мКи, в то время как период полураспада данных источников составляет 60,1 суток, из чего /………./ делает вывод, что срок снижения активности до минимальных значений может составлять до полугода и таким образом закупка источников может происходить безотносительно закупки игл для брахитерапии.
В данном письме дополнительно сообщается, что ФГБУ «ФМИЦ им П.А. Герцена» Минздрава России, начиная с 2014 года, закупает источники радиоактивной активности и иглы для брахитерапии раздельно.
В материалы дела так же представлены сведения о закупке №0358100011615000032 по адресу в сети Интернет http://www.etp-micex.ru/, согласно которой ФГБУ «Ростовский научно-исследовательский онкологический институт» Министерства здравоохранения РФ (ИНН 6167034142) осуществил закупку источника радиоактивного излучения на основе йода - 125, (так же извещения № 0358100011614000513, №0358100011614000453).
Государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Республиканский клинический онкологический диспансер» Министерства здравоохранения Республики Башкортостан производит закупку: игла для брахитерапии парафинированная и непарафинированная, адрес в сети Интернет http://www.sberbank-ast.ru, извещение № 0301200059614001635.
Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Челябинский областной клинический онкологический диспансер" производит отдельную закупку игл для брахитерапии http://zakupki.gov.ru/, закупка №0369200000915000143, и поставку источника радиоактивного излучения на основе йода - 125, закупка №0369200000915000142.
В деле имеется письмо на английском языке, с приложенным переводом, осуществленном переводческой компанией «Профессор» (ИНН 7703621036, 123022, г. Москва, ул. 2-ая Звенигородская, д. 13, стр. 15), из которого следует, что Компания «СиПи Медикал» является производителем игл и принадлежностей для брахитерапии. Данная организация не является производителем радиоактивных источников, используемых в брахитерапии, и не обеспечивает услуги по зарядке такими источниками, а продает продукцию через дистрибьюторов. С иглами, реализуемыми данной компанией могут использоваться радиоактивные источники различных производителей.
Ответчиком в материалы дела представлено письмо Некоммерческого партнерства «Объединение Брахитерапевтов России» (ИНН 4025425309, 249034, Калужская область, г. Обнинск, проспект Ленина, д.84А, оф.4) за подписью /………./ получатель данного письма заместитель руководителя ФАС России /………./, по вопросу обращения в НП «ОБР» нескольких медицинских учреждений с просьбой оказать содействие в решении проблемы комплексных закупок материалов для брахитерапии, т.к. в соответствии с письмом ФАС России от 10.12.2014 года №5.8.5/20161п-1, указывается на незаконность объединения в один лот лицензируемых и не лицензируемых товаров, по мнению НП «ОБР» толкование требований статьи 17 закона № 135- ФЗ «О защите конкуренции» неправомерно расширяет перечень установленных законодателем запретов, и не согласуется с правоприменительной и судебной практикой рассмотрения такого рода споров.
Согласно данным полученным из сети Интернет по адресу http://urotoday.ru/issue/1-2013/article/brakhiterapiya-novyi-lider-v-radikalnom-lechenii-raka-predstatelnoi-zhelezyна, Свиридов П.В. является к.м.н, хирургом-онкологом, руководителем Центра брахитерапии РПЖ ФГУЗ КБ № 8 ФМБА России (Обнинск), председателем правления Объединения брахитерапевтов России, т.е. представителем ответчика по данному делу.
Также в материалы дела представителем ответчика представлена Пояснительная записка по технологии проведения брахитерапии рака предстательной железы с использование источников I-125, написанная ФГБУ «Российиский научный центр рентгенорадиологии» («РНЦРР») Минздравсоцразвития России (№100/05-26 от 09.02.2015), на сайте Федеральной налоговой службы можно взять выписку из ЕГРЮЛ на получение сведений о ФГБУ «РНЦРР» Министерства здравоохранения РФ (ИНН 7728065856), согласно данного письма радиоактивные источники и имплантационные иглы технологически и функционально связанная медицинская продукция, которая используется при выполнении брахитерапии рака предстательной железы и представляет собой единый технологический и производственный процесс. Технология проведения брахитерапии состоит из нескольких этапов: предимплатационное исследование, подготовка источников к имплантации, введение источников в ткань предстательной железы.
Предварительное дозиметрическое планирование включает в себя составление оптимально плана имплантации, по результатам которого рассчитывается необходимое количество радиоактивных источников с конкретной активностью и имплантационных игл. Значение активности в плане задается на день проведения имплантации. Заказ источников и игл осуществляется согласно предварительно составленного плана. Эффективность проводимого лечения с помощью радиоактивных закрытых источников I-125 существенно зависит от значения величины активности источников. Задержка поставки игл может привести к снижению значения активности источников, т.е. к нарушению плана имплантации и соответственно всей процедуры брахитерапии.
Подготовка источников к имплантации должна осуществляться непосредственно перед самой операцией, т.к. быстрая загрузка источников в иглы способствует сокращению вредного воздействия на персонал. Иглы должны быть строго в соответствии с полученным планом заряжены источниками и введены в предстательную железу.
Так же в данном письме отмечается, что стоимость расходных материалов, а именно игл для введения радиоактивных источников, относительно невелика, по сравнению с дорогостоящими источниками I-125.
Исследовав все обстоятельства дела, и учитывая следующие факты:
Во – первых, тот факт, что ФГБУЗ КБ №8 ФМБА при проведении операций по брахитерапии рака предстательной железы используются не предустановленные иглы, а отдельно источники радиоактивного излучения на основе йода-125 и иглы, зарядка которых происходит непосредственно перед проведением операции, а так же то обстоятельство, что хранение игл для брахитерапии не меняет качество данной продукции, в отличие от радиоактивных источников, для которых важна конкретная активность на момент проведения операции по брахитерапии рака предстательной железы.
Во – вторых, учитывая то обстоятельство, что уже существует опыт раздельной закупки указанных товаров на территории Российской Федерации.
На основании изложенного выше, Комиссия Калужского УФАС приходит к выводу, что в рассматриваемом случае ограничение конкуренции заключается в объединении в один лот лицензируемых и не лицензируемых товаров, что существенно сузило круг организаций, которые могли принять участие в данном аукционе, так при проведении открытого аукциона в электронной форме (номер извещения на официальном сайте 0337100018814000210), предметом которого является поставка расходных материалов для Специализированного отделения «Центр Брахитерапии рака предстательной железы» ФГБУЗ КБ №8 ФМБА России, в состав одного лота были включены источники радиоактивного излучения на основе йода-125 (требует наличие лицензии) и иглы для брахитерапии (не требует наличия лицензии), что выступило ограничением для участия в данном аукционе организаций, которые занимаются поставками на территории России только игл для брахитерапии, в том числе для заявителя - ООО «Радиопрепарат».
Оснований для прекращения рассмотрения дела Комиссией Калужского УФАС России не выявлено.
На основании изложенного, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-3 статьи 41, статьей 49, Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,
РЕШИЛА:
1. Признать действия ФГБУЗ КБ №8 ФМБА нарушающими части 1 и 3 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции».
2.Выдать ФГБУЗ КБ №8 ФМБА предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
|
Председатель Комиссии
Члены Комиссии:
|
_____________
_____________
_____________
|
/………./
/………./
/………./ |
Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия.