Решение б/н без аннотации от 30 августа 2019 г.
Текст документа
Сохранить как PDFРешение
по делу № 041/05/18-237/2019
30 августа 2019 г. Петропавловск-Камчатский
Резолютивная часть решения оглашена 29.08.2019
Решение в полном объеме изготовлено 30.08.2019
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – Комиссия Камчатского УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, в составе:
Председатель Комиссии – ВрИО руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю;
Членов Комиссии:
– специалиста 1 разряда отдела правового обеспечения и рекламы Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю,
– главного специалиста – эксперта отдела правового обеспечения и рекламы Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю;
в отсутствии представителей лиц участвующих в деле,
рассмотрев дело № 041/05/18-237/2019, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 19.06.2019 в 04 часов 37 минут на выделенный ...... телефонный номер <...> посредством смс-сообщения без его предварительного согласия, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе»),
УСТАНОВИЛА:
21.06.2019 г. вх. № 1192/р в Камчатское УФАС поступило заявление ..... по признакам нарушения законодательства о рекламе.
Заявитель сообщил, что 19.06.2019 в 04 часа 37 минут на его телефонный номер <...> поступило смс сообщение рекламного характера следующего содержания: «Все, кто Вам звонит, услышат фирменную мелодию МегаФона вместо гудков. Для смены мелодии услуга «Замена гудок» бесплатна. Управление: *770# Подробности: https://www.megafon.ru/ go/s_zam_auto».
Номер заявителя ....... относится к ресурсу нумерации ПАО «Мегафон».
Камчатским УФАС России был направлен запрос (исх. № 2306/05 от 17.07.2019 г.) в ПАО «Мегафон» о предоставлении информации (с приложением подтверждающих документов), а именно необходимо было предоставить:
- детализацию звонков абонента с номером ...... за 19 июня 2019;
- договоры заключенные ПАО «Мегафон» на распространение рекламного смс сообщения;
- информацию о телефонном номере ..........
В ответе на запрос исх. 2306/05 от 17.07.2019 ПАО «Мегафон» сообщило, что согласно данным сертифицированной информационно-биллинговой системы ПАО «Мегафон» на абонентском номере .......... – 19.06.2019 г. в 4 часа 37 минут зафиксировано входящее смс-сообщение с номера MegaFon (номер смс-центр ........).
Направление указанного в запросе рекламного сообщения осуществлялось Оператором.
30.07.2019 исх. № 2425/05 Камчатским УФАС России был направлен запрос в ПАО «Мегафон» о предоставлении копии договора заключенного ПАО «Мегафон» с ...........
В ответе от 13.08.2019 вх. № 2777 ПАО «Мегафон» указало, что копия договора № .............в архиве не сохранилась и не может быть предоставлена.
14.08.2019 г. поступили дополнительные документы от ............ вх. № 2809, которые были приложены к изначальному заявлению № РС-9251860526-А-11-20190620 от 20.06.2019 г., а именно Договор ....... и чеки на оплату, Условия тарифа Посекундный, Условия оказания услуг связи МегаФон, Технические показатели и нормы, Условия оказания услуги замени гудок, согласие на получение детализации, смс-скриншот.
Из Договора на оказание услуг .............следует, что Абонент ознакомился со всеми Условиями оказания услуг связи и выразил свое несогласие на получение рекламы при использовании услуг и использование сведений обо мне согласно пункту 14.14.2 Условий, путем проставления отметки в специальной графе «не согласен».
Определением от 14.08.2019 г. антимонопольным органом возбуждено дело № 041/05/5-222/2019 по факту нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе». К участию в деле привлечены лица, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе: ПАО «Мегафон».
В соответствии со статьей 1 Федерального закона «О рекламе» целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В соответствии со статьей 3 Федерального закона «О рекламе» реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление № 58) информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Федеральным законом «О рекламе».
Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Федерального закона «О рекламе», поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае является услуга «Замени гудок».
Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 Постановления № 58 указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Федеральный закон «О рекламе» не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».
Учитывая отсутствие согласия Заявителя на получение вышеуказанной рекламы, при распространении 19.06.2019 в 04 часа 37 минут на выделенный Заявителю телефонный номер ..........рекламы следующего содержания: «Все, кто Вам звонит, услышат фирменную мелодию МегаФона вместо гудков. Для смены мелодии услуга «Замена гудок» бесплатна. Управление: *770# Подробности: https://www.megafon.ru/ go/s_zam_auto», были нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».
В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», несет рекламораспространитель.
Как указано выше, статьей 3 Федерального закона «О рекламе» определено, что рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия Камчатского УФАС пришла к выводу о том, что им является ПАО «Мегафон».
Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламо-распространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 4 статья 38 Федерального закона «О рекламе»).
Статья 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение Федерального закона «О рекламе».
На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия Камчатского УФАС
РЕШИЛА
- Признать рекламу следующего содержания «Все, кто Вам звонит, услышат фирменную мелодию МегаФона вместо гудков. Для смены мелодии услуга «Замена гудок» бесплатна. Управление: *770# Подробности: https://www.megafon.ru/ go/s_zam_auto», распространенную 19.06.2019 в 04 часа 37 минут на выделенный ....... телефонный номер <...> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей, действия ПАО «Мегафон» нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
- Выдать ПАО «Мегафон» как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении вышеуказанной рекламы услуги «Замени гудок» посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонентов.
- Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Камчатского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях
Решение может быть обжаловано в арбитражном суде в течение трех месяцев со дня его принятия.