Постановление б/н ПОСТАНОВЛЕНИЕ о назначении административного наказания по д... от 1 декабря 2016 г.
Текст документа
Сохранить как PDFПОСТАНОВЛЕНИЕ
о назначении административного наказания по делу №220-р
об административном правонарушении
25.08.2016 г. Черкесск
Я, заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее по тексту - УФАС по КЧР) К.А.Бабаев, рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении №220-р, возбужденного в отношении Индивидуального предпринимателя Х… (юр. адрес: 369000, г. Черкесск, фактический адрес: г. Черкесск) (далее – ИП Х...), в присутствии Х…
УСТАНОВИЛ:
В ходе мониторинга рекламной информации, распространяемой на территории Карачаево – Черкесской Республики, проводимого УФАС по КЧР на предмет соблюдения требований Законодательства РФ о рекламе выявлено, распространение рекламы фитнес клуба Re:Active на рекламных конструкциях – рекламных щитах, установленных на территории г. Черкесска в двух вариантах следующего содержания:
1. Re:Active Активируй свое тело, Активируй свое тело в фитнес-клубе будущего, с изображением девушки в специальном костюме с электростимуляторами по всему телу, Sale 0%, +7 (8782) 28-42-46, г. Черкесск, ул. Октябрьская, 380 В.
2. Re:Active Активируй свое тело, Активируй свое тело в фитнес-клубе будущего, с изображением молодого парня в специальном костюме с электростимуляторами по всему телу, Sale 0%, +7 (8782) 28-42-46, г. Черкесск, ул. Октябрьская, 380В.
15 июня 2016 года Управлением было возбуждено дело № 13 в отношении ИП Х… по признакам нарушения законодательства о рекламе. Рассмотрение дела № 13 было назначено на 01 июля 2016 года на 10 ч. 30 мин. ИП Х… был надлежащим образом уведомлен о рассмотрении дела № 13. На рассмотрение указанного дела в назначенное время явился ИП Х…
Вышеуказанная информация подпадает под понятие рекламы, согласно статье 3 ФЗ «О рекламе», поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и (или) поддержание интереса к нему и их продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае является фитнес клуб «Re:Active», а также оказываемые ею медицинские услуги.
Комиссия, рассмотрев материалы дела и заслушав доводы, предпринимателя установила следующее.
Между ИП Х… – исполнителем (юр. адрес: 369000, КЧР, г. Черкесск, факт. адрес: 369000, КЧР, г. Черкесск) и ИП К... - заказчиком (юр. адрес: 369000, КЧР, г. Черкесск, факт. адрес: 369000, КЧР, г. Черкесск) заключен договор № 27 от 25.12.2015 г. из которого следует, что исполнитель оказывает услуги по размещению (демонстрации) и техническому обслуживанию рекламно – информационных материалов на рекламных конструкциях - рекламный щит формата 6000х3000 мм, в период с 01 января 2016 г. по 31 декабря 2016 г.
В соответствии с пунктом 7 статьи 7 ФЗ «О рекламе», не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.
В соответствии с часть 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе», реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.
Согласно ответу, представленному Министерством здравоохранения КЧР (по запросу УФАС по КЧР от 26.05.2016 г. № 969-2/12), в соответствии с Приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 27.12.2011 № 1664н «Об утверждении номенклатуры медицинских услуг» электростимуляция отнесена к: Разделу II «Номенклатура медицинских услуг», класс «А», код услуги А17.02.002, наименование медицинской услуги: автоматизированная электростимуляция с вертикализацией. Также в п. 4 «Положения об организации деятельности кабинета аппаратных методов лечения в косметологии», являющегося приложением 4 к Приказу Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 18.04.2012 г. № 381н «Об утверждении Порядка оказания медицинской помощи населению по профилю «косметология» электростимуляция отмечена в числе медицинских процедур с использованием аппаратных методов лечения: «4. В кабинете осуществляются процедуры с использованием аппаратных методов лечения (дарсонвализация, лечение широкополосным импульсным светом, лазерное воздействие на покровные ткани, магнитотерапия, микротоковая терапия, радиочастотное воздействие, фонофорез, электростимуляция, электрофорез, ультрафиолетовое облучение тканей)». Таким образом, применение электростимуляции (EMS) при тренировках является предоставлением медицинской услуги класса «А».
Установлено, что ИП К... директор фитнес клуба Re:Active, разрешение на осуществление медицинской услуги не имеет, что противоречит пункту 7 статьи 7 Закона «О рекламе». Более того, в рекламе отсутствовало обязательное предупреждение о наличии противопоказаний к использованию данных медицинских услуг, а также информация о необходимости получения консультации специалистов перед их использованием, что противоречит части 7 статьи 24 Закона «О рекламе».
Перечень услуг, являющихся медицинскими, утвержден приказом Минздравсоцразвития России от 27.12.2011 № 1664н «Об утверждении номенклатуры медицинских услуг, где электростимуляция отнесена к: Разделу II «Номенклатура медицинских услуг», класс «А», код услуги А17.02.002, наименование медицинской услуги: автоматизированная электростимуляция с вертикализацией.
На заседании комиссии ИП Х… заявил, что после возбуждения дела нарушения части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе» были устранены. В подтверждение были представлены фото новых рекламных щитов следующего содержания:
1. Re:Active Активируй свое тело, с изображением девушки демонстрирующей результат похудения, А ТВОЕ ТЕЛО ГОТОВО К ПЛЯЖНОМУ СЕЗОНУ? Торопись еще есть время! Имеются противопоказания. Необходима консультация специалиста +7 (8782)28-42-46, Октябрьская, 380В;
2. Re:Active Активируй свое тело, с изображением согнутого со спины мужчины демонстрирующего боли позвоночника, Мучают боли в спине? Не откладывайте на завтра! Займитесь своим здоровьем уже сегодня! г. Черкесск, Октябрьская, 380В, Имеются противопоказания. Необходима консультация специалиста.
Устранение нарушения части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе» до рассмотрения настоящего дела, а именно сопровождение предупреждения о наличии противопоказаний к применению и использованию рекламируемых медицинских услуг, не отменяет факт нарушения пункта 7 статьи 7 «О рекламе». Фитнес клуб Re:Active применяя низковольтное оборудование по электрической стимуляции мышц как при тренировках всего тела (EMS - тренировки) так и против болей в спине, в отсутствии лицензии и иных специальных разрешений, противоречит пункту 7 статьи 7 ФЗ «О рекламе».
Согласно пункту 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
В соответствии с ч. 7 ст. 38 ФЗ «О рекламе» за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 24 и пунктом 7 статьи 7 ФЗ «О рекламе» ответственность несет рекламораспространитель. Рекламораспространителем в данном случае выступает ИП Х…
Ответственность за указанное правонарушение предусмотрена ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ, в соответствии с которой нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
При рассмотрении дела об административном правонарушении №221-р, явившимся поводом к возбуждению дела №220-р, представитель ИП К... Г… предоставила ответ Министерства здравоохранения КЧР от 22.08.2016 №3653, в соответствии с которым сообщалось, что «…медицинская услуга – медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение…Системы электростимуляции (системы обезболивающей электростимуляции; системы электростимуляции диафрагмального нерва; системы электростимуляции периферических нервов) относятся к неврологическим медицинским изделиям… лицензия для осуществления медицинской деятельности необходима при выполнении работ (услуг) составляющих медицинскую деятельность…».
При рассмотрении дела об административном правонарушении №221-р установлено, что ИП К… медицинские услуги не оказывает, деятельность открытого ею клуба направлена на «…тренировку мышц тела, проводимой на спортивном оборудовании…» (объяснения К… от 21.07.2016 №180).
Пункт 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе устанавливает, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:
- о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.
Таким образом, ИП Х..., размещая рекламу как «Активируй свое тело, с изображением согнутого со спины мужчины демонстрирующего боли позвоночника, Мучают боли в спине? Не откладывайте на завтра! Займитесь своим здоровьем уже сегодня! г. Черкесск, Имеются противопоказания. Необходима консультация специалиста» без соответствующего разрешения, и оказывая при этом только тренировку мышц тела на спортивном оборудовании, предоставляет недостоверную информацию о своей деятельности. Таким образом ИП Х… вводит в заблуждение потребителей рекламы относительно характера оказываемой услуги.
Согласно пункту 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
В соответствии с п. 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» рассматривая дела о привлечении лиц к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, за размещение рекламы, в которой отсутствует часть необходимой информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, судам надлежит учитывать следующее.
Рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу сведений или условий оказания услуг.
Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования.
При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.
Учитывая изложенное выше, прихожу к выводу о том, что распространяемая ИП К… реклама воспринимается потребителем как реклама медицинских услуг, что вводит их в заблуждение в нарушение Закона о рекламе.
Ответственность за указанное правонарушение предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в соответствии с которой нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
В соответствии с п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса РФ об административных правонарушениях» установлено, что несмотря на обязательность указания в протоколе об административном правонарушении наряду с другими сведениями, перечисленными в ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ, конкретной статьи КоАП РФ или закона субъекта РФ, предусматривающей административную ответственность за совершенное лицом правонарушение, право окончательной юридической квалификации действий (бездействия) лица КоАП РФ относит к полномочиям судьи.
Если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) КоАП РФ, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, в том числе и в случае, если рассмотрение данного дела не ухудшит положения лица, в отношении которого ведется производство по делу.
Однако при этом должны быть соблюдены следующие условия:
- во-первых, переквалификация производится на статью, предусмотренную этой же главой КоАП РФ или закона субъекта РФ;
- во-вторых, данная статья подведомственна этому судье, органу, должностному лицу;
- в-третьих, самое главное, улучшается положение лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.
Считаю необходимым отметить, что размер административного наказания по ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ не соразмерен противоправному деянию, что не позволяет обеспечить достижение справедливого баланса публичных и частных интересов в рамках производства по делу об административном правонарушении, основанными на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности.
Учитывая изложенное выше, что при соблюдении перечисленных выше требований КоАП РФ, считаю возможным переквалифицировать указанное правонарушение с ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ на ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
В соответствии со ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами. Административное наказание не может иметь своей целью унижение человеческого достоинства физического лица, совершившего административное правонарушение, или причинение ему физических страданий, а также нанесение вреда деловой репутации юридического лица.
Согласно статье 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.
В соответствии со статьей 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.
В соответствие со ст. 4.2 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. КоАП РФ могут быть предусмотрены иные обстоятельства, смягчающие административную ответственность за совершение отдельных административных правонарушений, а также особенности учета обстоятельств, смягчающих административную ответственность, при назначении административного наказания за совершение отдельных административных правонарушений.
В соответствии со ст. 26.11 КоАП РФ судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.
Объектом правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, являются общественные отношения в области рекламы. Объективной стороной данного правонарушения является нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем действующего законодательства о рекламе.
На основании изложенного, считаю, что вина ИП Х… в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, доказана и подтверждается материалами настоящего дела об административном правонарушении.
Обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного административного правонарушения должностным лицом, уполномоченным на рассмотрение дела об административном правонарушении, не выявлено.
В соответствии со ст.4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ.
Руководствуясь статьями 4.1, 4.2, 4.3, ч.4.2 ст.7.30, 23.66, 29.9, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации,
ПОСТАНОВИЛ:
Признать Индивидуального предпринимателя Х… (юр. адрес: 369000, г. Черкесск, фактический адрес: г. Черкесск), виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 ст. 14.3 КоАП РФ и назначить административное наказание в виде административного штрафа в размере 4 000 (четырех тысяч) рублей.
Реквизиты для перечисления штрафа:
УФК по Карачаево-Черкесской республике
(7900 Карачаево-Черкесское УФАС России)
Р/счет 40101810900000010001
В ГРКЦ НБ КАРАЧ.-ЧЕРКЕССК. РЕСП. БАНКА РОССИИ г. ЧЕРКЕССК
БИК 049133001
ИНН 0901024631
КПП 090101001
Код 161 1 16 26000 01 6000 140
ОКТМО 91 701 000 001
Назначение платежа «Денежные взыскания (штрафы) за нарушение законодательства о рекламе».
В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП РФ штраф должен быть уплачен не позднее 60 дней со дня вступления постановления о наложении штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП РФ.
В соответствии с частью 5 статьи 3.5 КоАП РФ сумма административного штрафа, подлежит зачислению в бюджет в полном объеме.
Копию документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа, необходимо направить по адресу: г. Черкесск, пр. Ленина, 38, либо по факсу: 26-63-56.
Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП РФ неуплата административного штрафа в срок влечет наложение штрафа в двукратном размере от суммы неуплаченного штрафа.
В соответствии с частью 7 статьи 21 Федерального закона от 01.10.2007 г. №229-ФЗ «Об исполнительном производстве» постановление о наложении может быть предъявлено к исполнению в течение двух лет со дня вступления его в законную силу.
В соответствии с частью 3 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в суд, вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.
Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.
Заместитель руководителя
Управления К.А.Бабаев